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Constitucional ADI versus ADC

19/03/2008 por André Ramos Tavares

A Reforma do Judiciário (EC 45/04) promoveu a equiparação entre a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) em dois aspectos: (i) na legitimidade ativa, ao alargá-la para a ADC, conforme se depreende da nova redação do caput do art. 103 da CB, doravante aplicável para ambas ações, e; (ii) no efeito vinculante, que passa a ser previsto constitucionalmente também para a ADI, sem qualquer distinção quanto ao efeito vinculante da ADC. Aliás, a Reforma do Judiciário foi muito mais uma (dentre as já inúmeras) reforma da Constituição e, em particular, do controle de constitucionalidade brasileiro, do que uma mudança significativa do fundamento, estrutura e objetivos do Judiciário no Brasil.

Esse tipo de posicionamento assumido pela Reforma do Judiciário está a passar uma mensagem muito clara, no sentido de que houve uma preocupação em "padronizar" o regime jurídico das referidas ações diretas. Ressalve-se, porém, que se manteve o objeto mais restrito para a ADC (lei ou ato normativo federal, apenas) em relação ao da ADI (cabível para impugnar lei ou ato normativo, federal ou estadual). Esta distinção, porém, é meramente política, não havendo qualquer óbice que impeça a restrição do objeto da ADI ou o alargamento quanto ao da ADC. Deixar-se-á de lado, neste estudo, a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ação direta da qual parece não ter tido conhecimento a Reforma do Judiciário. Também não se enfrentará, aqui, a polêmica sobre a própria existência da ADC, uma ação que constrange o Tribunal a fazer a complexa e inusitada verificação de constitucionalidade.

Mas referida "padronização", de há muito solicitada para o processo objetivo no Brasil pela doutrina, não foi realizada de maneira adequada pela Reforma. Isso porque se as referidas ações têm, efetivamente, "natureza dúplice", como se costuma denominar, teria sido mais oportuna sua reunião em uma única ação direta.

Como se sabe, a natureza dúplice, encampada pelo art. 24 da Lei n. 9.868/99, significa que "proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.". Em outras palavras, qualquer dos resultados possíveis (constitucionalidade e inconstitucionalidade) pode ser obtido por meio de qualquer uma das ações diretas (ADC ou ADI). Uma vez fixada a conclusão sobre a constitucionalidade ou não do ato impugnado, os efeitos das decisões proferidas em cada uma dessas ações serão absolutamente idênticos.

Ora, se assim é, teria sido mais corajosa a Reforma do Judiciário se tivesse eliminado essa duplicidade de ações para alcançar os mesmos objetivos. Seria o caso de criar-se uma ação direta de controle da constitucionalidade de leis ou atos normativos. Seu pedido poderia ser tanto num sentido quanto noutro. Nela se poderia manter a restrição do objeto da ação quando o pedido fosse pela declaração de constitucionalidade (aceitando-a apenas para os atos normativos federais). A padronização atenderia à teoria unitária, que desautoriza uma multiplicidade de ações quando se possa ter apenas uma sem qualquer prejuízo.

Ademais, a padronização realizada, além de promover e enfatizar desnecessária convivência (duplicidade) dessas duas ações, olvidou-se do processo diferenciado que ainda permanece para as mesmas. E não se pode negar que as regras desse processo objetivo deveriam estar contidas, em suas diretrizes, na própria Constituição. Os pontos distintos que ainda remanescem na disciplina dessas ações são a seguir elucidados.

Primeiramente, tem-se que na ADI exige-se (constitucionalmente) a presença do Advogado-Geral da União (AGU) como uma espécie de curador do ato normativo impugnado, posto que deverá atuar na sua defesa. Já para a ADC não há a necessidade de convocar-se a figura do AGU, pois na leitura literal da Constituição, não havendo impugnação do ato normativo, não atua o AGU. É a linha seguida pela jurisprudência do STF.

Em segundo lugar, a petição inicial da ADC deverá demonstrar a divergência jurisprudencial quanto ao ato normativo impugnado, no termos da lei: "a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ADC". Ora, trata-se de requisito da petição inicial não aplicável à ADI.

Ademais, a cautelar em ADC pode consistir, por expressa previsão legal, na determinação de que juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo, caso em que há prazo máximo de vigência de 180 dias. O mesmo não ocorre em relação à ADI, para a qual não se prevê a mesma cautelar mas, sendo ela possível em tese, não haveria a restrição legal temporal. De outra parte, para a ADI, prevê-se que a concessão de medida cautelar tornará aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo se houver expressa manifestação em contrário na decisão (o que remete, pois, à discricionariedade do STF). Essa mesma possibilidade não vem prevista para a ADC, no caso de negar-se a cautelar e realizar-se um juízo inicial contrário à legitimidade do ato normativo objeto dessa ação.

Em conclusão, tem-se que a Reforma deixou de realizar a unificação (necessária) tanto das ações diretas quanto das regras de seus respectivos processos. Manteve-se a ADC e a ADI em convivência não de todo harmônica, o que vai a demandar, no futuro, a realização de nova mudança, que promova o equacionamento adequado dessas ações.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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