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PROCESSO CIVIL "Achados" processuais no Código Civil (II)

03/01/2013 por Flávio Luiz Yarshell

Uma pesquisa singela, com emprego de ferramenta eletrônica, revela que o Código Civil utiliza a palavra “juiz” em mais de uma centena de oportunidades.  Certamente, o emprego do termo se refere a situações diversificadas: ora se tem em mente um ato estatal, ora se trata de delimitar os poderes do magistrado, ora se quer apenas dizer que tal ou qual efeito jurídico há que ser produzido no âmbito jurisdicional. Seja como for, a alusão reiterada da lei civil a uma forma de exercício de poder estatal faz pensar que as regras assim estabelecidas devem ser interpretadas sempre à luz das garantias integrantes do devido processo legal e, em particular, do efetivo contraditório.

 

A preocupação do Legislador civil com o contraditório aparece em algumas passagens relevantes. Por exemplo, quando trata da exclusão de membro de associação, o art. 57 só a admite diante de justa causa “assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto”. Nesse caso, sem embargo da ressalva final, não parece possível que o estatuto simplesmente suprima o contraditório. A decisão de exclusão repercute de forma relevante na esfera do associado e, não obstante o ato esteja sujeito ao controle jurisdicional (em que limites?), ela configura exercício de poder, o qual só se legitima pela garantia de participação, que se traduz no clássico binômio “ciência necessária” e “reação possível”. Regra análoga está inscrita no art. 1085, ao tratar da possibilidade de exclusão de sócio minoritário mediante alteração do contrato social, a ser determinada em reunião ou assembleia “especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício de defesa” (§ único).

 

Nessas duas hipóteses, não obstante respeitáveis opiniões em contrário, a possibilidade de a exclusão ser feita de forma extrajudicial não retira interesse de agir para pedido de exclusão judicial; inclusive porque isso se afina com o espírito das normas, quando consagram a garantia do contraditório. Ainda que o efeito jurídico possa ser produzido fora de juízo, é inegável a utilidade do provimento, quer sob a ótica do Estado, quer sob a ótica das partes; especialmente quando se considera que a exclusão extrajudicial obviamente está sujeita ao posterior controle jurisdicional, de tal sorte que o pedido de exclusão, quando muito, inverte a forma e o momento do referido controle, que se torna preventivo. Pensar diversamente seria reputar que em todas as hipóteses em que a lei civil autoriza a autotutela – como ocorre nos casos previstos pelos parágrafos únicos dos artigos 1210, 249 e 251 – o autor seria carecedor de ação; o que não parece desejável, quando se tem em mente que o escopo magno da jurisdição é o de pacificar (=eliminar controvérsias) com justiça.

 

Ainda em outra passagem, o Código Civil está atento à garantia do contraditório. Ao disciplinar o seguro obrigatório, determina o art. 788 que o segurador demandado pelo terceiro prejudicado não poderá alegar exceção do contrato não cumprido pelo segurado, “sem promover a citação deste para integrar o contraditório”. Aparentemente, a preocupação maior não está na garantia da defesa, porque o segurado não poderia ficar vinculado por decisão (menos ainda pelos respectivos fundamentos) proferida entre outrem, diante dos limites subjetivos da coisa julgada (CPC, art. 472, aí sim inspirado na garantia do contraditório). O que se busca é a resolução mais completa do litígio, evitando-se comandos eventualmente conflitantes a respeito de uma relação unitária. Aliás, sob a ótica do litisconsórcio, a “integração do contraditório” não está adequadamente explicada pela lei civil porque a razão legal que justifica a vinda do segurado à relação processual não integra a causa de pedir da demanda inicial. E, se o que se quer é estender a condenação ao segurado, isso não parece possível sem que se altere o objeto do processo (que, como se sabe, é definido pelo autor).

 

Mas, para concluir, há hipóteses em que o Legislador civil não explicitou a garantia do contraditório, mas nas quais os dispositivos legais só podem ser interpretados à luz daquela prerrogativa.

 

Para exemplificar, no caso do § único do art. 404, só se pode entender que a concessão de “indenização suplementar” – diante da insuficiência dos juros de mora para cobrir os prejuízos – seja, antes de tudo, objeto de pedido (ainda que eventual), porque só assim poderá o réu exercer o direito de defesa em relação a tal provimento. Portanto, não é possível tomar-se de surpresa o demandado, impingindo-lhe condenação não pedida e, pior, sobre a qual não houve adequado debate.

 

Outro exemplo está no art. 1573 que, ao tratar das causas de impossibilidade de comunhão de vida, arrola motivos para o pedido de separação judicial (hoje apenas divórcio?) e finaliza estatuindo que o juiz “poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”. A regra deve ser entendida sob o prisma substancial, como norma de encerramento, diante da impossibilidade de o Legislador prever todos os fatos que possam caracterizar o caráter inviável da vida em comum; mas nunca sob o ângulo processual, que supostamente autorizaria o juiz a julgar fora da causa de pedir e, portanto, sem proporcionar ao réu o adequado exercício do contraditório.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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