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Café co Lenza Abstrativização do controle difuso? O Senado transformou-se em um mero "menino de recado"? O STF reconheceu a mutação constitucional do art. 52, X?...

02/06/2014 por Pedro Lenza

Como sabemos, o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil é jurisdicional misto, tanto difuso como concentrado.

 

No controle difuso, a arguição de inconstitucionalidade se dá de modo incidental, constituindo questão prejudicial. No controle concentrado, por outro lado, a declaração se implementa de modo principal, constituindo o objeto do julgamento.

 

A doutrina sempre sustentou, com Buzaid e Grinover, que, “se a declaração de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes — fora do processo no qual foi proferida” (Controle da constitucionalidade, RePro 90/11).

 

O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle concentrado e na hipótese de edição de súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente após atuação discricionária e política do Senado Federal, mediante a aprovação de projeto de resolução.

 

No controle difuso, portanto, não havendo suspensão da lei pelo Senado Federal, a lei continua válida e eficaz, só se tornando nula no caso concreto, em razão de sua não aplicação. Os juízes e tribunais do Brasil poderão continuar aplicando a lei, sem estarem vinculados à decisão do caso concreto.

 

Contudo, respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF (“Mira Estrela” – RE 197.917 e “progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos” – HC 82.959) e do STJ (REsp 828.106) sugeriram nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF.

 

Na doutrina, em importante estudo, Gilmar Mendes afirmou ser “... possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988...” (RIL, 162/165).

 

Nessa linha, Teori Zavascki, também em sede doutrinária, sustentou a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalidade da lei, mesmo em sede de controle difuso (Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, p. 135-136).

 

Lúcio Bittencourt, em tese arrojada, muito embora demonstrasse conhecimento da doutrina de Liebman e da distinção entre autoridade da coisa julgada e eficácia natural da sentença, chegou a afirmar, inspirado pela regra do stare decisis norte-americano, que a declaração de inconstitucionalidade no caso concreto e no controle difuso brasileiro (já que inexistente à época de seu estudo o controle concentrado por meio de ADI, enfatize-se), reconhecendo a “ineficácia da lei”, teria eficácia para todos (O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 134).

 

Essa tendência, contudo, sempre foi veementemente criticada por Alfredo Buzaid, que não admitia a qualidade da imutabilidade para as questões prejudiciais decididas incidentalmente no processo (art. 469, III, do CPC) (Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, p. 87-88).

 

Embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5.º, LXXVIII — Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), afigura-se faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação.

 

Assim, na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF não produz efeito vinculante, somente mediante necessária reforma constitucional (alterando o art. 52, X, e a regra do art. 97) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova proposta — repita-se, bastante “atraente” — da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso, com caráter vinculante.

 

Admitir que o STF interprete no sentido de ter havido mutação do art. 52, X e, assim, transformar o Senado Federal em órgão para simples publicidade da decisão concreta é sustentar inadmitida mutação inconstitucional. Ao STF não foi dado o poder de reforma.

 

A possibilidade de se atribuir o efeito erga omnes dependeria ou de resolução do Senado Federal ou, ainda, de súmula vinculante a ser editada pelo STF o que, em nosso entender, seria muito mais legítimo e eficaz, além de respeitar a segurança jurídica, evitando-se o casuísmo.

 

Nessa linha, cumpre observar que o STF, consolidando o entendimento fixado no HC 82.959, no sentido de observância ao princípio da individualização da pena (art. 5.º, XLVI), editou, em 16.12.2009, com efeito erga omnes e vinculante, a SV 26/2009, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 2.º da lei de crimes hediondos que determinava, em sua redação original, que a pena seria cumprida, integralmente, no regime fechado (atualmente, a redação foi alterada pela Lei n. 11.464/2007 – cf. S. 471/STJ).

 

Nesse tema os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau sustentavam, no caso concreto da RCL 4.335, a partir do julgamento do referido HC, mesmo sem a edição da súmula vinculante, o efeito transcendente e erga omnes da decisão. Por outro lado, Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowiski e Marco Aurélio não admitiam a mutação constitucional e, assim, para o efeito erga omnes, a necessidade de resolução do STF ou a edição de súmula vinculante. Como esses 4 concordavam com a tese da inconstitucionalidade do regime fechado, não conheceram da reclamação, mas concederam habeas corpus de ofício.

 

Com o voto vista do Min. Teori, devolvido em 20.03.2014, acompanhando pelos Mins. Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello, no julgamento da referida RCL 4335-AC, esses outros 4 Ministros julgaram procedente a RCL não em razão da tese da abstrativização, mas diante da existência de fato superveniente (art. 462, CPC), qual seja, a SV n. 26.

 

Assim, muito embora o STF tenha, por maioria de 6 X 4 conhecido e julgado procedente a reclamação, dentre os 6 Ministros no sentido de procedência da reclamação, apenas Gilmar e Eros Grau fundamentavam com base na tese da mutação.

 

Deve-se deixar claro que 8 Ministros (os outros 4 dos 6, bem como os 4 que não conheciam da reclamação) se pronunciaram, acertadamente, no sentido de não se admitir a mutação do art. 52, X. Ou seja, o efeito erga omnes no controle difuso ainda necessita de resolução do Senado Federal (ou de SV pelo STF) que, por sua vez, não se transformou, deixe-se claro, em mero “menino de recado”.

 

Reconhecemos e admitimos uma inegável expansividade das decisões mesmo quando tomadas em controvérsias individuais, bem como uma dita objetivação do processo subjetivo, tema, sem dúvida, para uma outra oportunidade.

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 15.ª ed., SARAIVA, 2011 e de Teoria Geral da Ação Civil Pública. 3ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
pedrolenza@terra.com.br
http://www.saraivajur.com.br/colecao_esquematizado/
Twitter: @pedrolenza

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