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PROCESSO CIVIL A tutela provisória (cautelar e antecipada) no novo CPC: grandes mudanças? (XIII) - alegação de incompetência

02/08/2016 por Flávio Luiz Yarshell

 

No sistema do CPC 2015, a incompetência – seja ela absoluta, seja relativa – deve ser arguida pelo réu como preliminar de contestação (artigos 64, 65, caput e 337, II). A figura da exceção – como modalidade de resposta do réu, com essa nomenclatura – não tem mais previsão legal, sendo que o impedimento e a suspeição devem ser alegados na forma prevista pelo art. 146. O termo exceção perde um significado, mas mantém seus outros dois: em sentido amplo, ele é sinônimo de defesa; em sentido estrito, é matéria cujo ônus de alegação é absoluto e não pode ser conhecida de ofício – é o contrário de objeção.

 

Além disso, há outra novidade que se conjuga a essa: a oportunidade de contestação agora fica reservada para depois da audiência de conciliação ou mediação – salvo nos casos em que essa não ocorrer (art. 334, § 4º). Ou seja: de ordinário, incompetência é tema que só nessa oportunidade poderá ser deduzido; o que, forçoso convir, é algo consideravelmente diverso do sistema do CPC 1973, em que a alegação de incompetência relativa poderia ser deduzida antes da contestação, inclusive com suspensão do prazo para essa última. Embora a nova lei recomende que, após manifestação da parte contrária, o juiz decida imediatamente a alegação (art. 64, § 2º), eventualmente o tema pode acabar sendo relegado até para o momento do saneamento (art. 357).

 

Lembre-se que o novo diploma manteve a regra de eventualidade e concentração, de tal sorte que toda a matéria de defesa deve ser alegada na contestação (art. 336). Até mesmo a nomeação à autoria – que no sistema anterior excepcionava a regra por permitir uma especial alegação de ilegitimidade passiva – agora está abarcada pela regra, conforme norma expressa dos artigos 338 e 339, que foram além das regras dos artigos 62 e seguintes do CPC 1973, para abranger toda e qualquer alegação de ilegitimidade passiva.

 

A modificação quanto à alegação da incompetência poderá contribuir para retardar o processo, na medida em que postergou o momento da alegação e, portanto, do conhecimento. Nos termos do art. 340, havendo tal alegação (de incompetência relativa ou absoluta), a contestação poderá ser ofertada no domicílio do réu. A alegação impedirá a designação de audiência de conciliação ou de mediação, perdendo-se a data já designada, eventualmente. Somente após a definição da competência é que será marcada uma nova data para tanto (art. 340 e §§).

 

Ora, isso tudo apenas ilustra e reforça que a definição da competência – não importa se absoluta ou relativa – é tema crucial no processo, por não interessar ao Estado a permanência do feito perante órgão incompetente (mesmo que esse conceito seja menos importante para o momento de tentativa de autocomposição). Portanto, eventualmente há que se admitir alegação de incompetência antes do momento da contestação, sem que se possa falar em preclusão consumativa. A solução da questão relativa à competência, reitere-se, interessa a todos e, portanto, nada impede que o tema seja antecipado.

 

No caso do pleito de tutela provisória, isso deve ficar ainda mais evidente: corre-se o risco de provimento de tal natureza vigorar por tempo considerável, até que se venha a reconhecer a incompetência, vício que poderá comprometer a validade da própria decisão concessiva da tutela, com indesejáveis desdobramentos sobre a segurança jurídica.

 

No caso de tutela antecipada requerida em caráter antecedente isso parece particularmente certo, na medida em que todo o percurso acima mencionado – até se chegar à audiência e depois ao prazo para contestar – teria que ser observado (art. 303, § 1º, inciso II e III).

 

Já no caso de tutela cautelar requerida em caráter antecedente, o réu é desde logo citado para contestar o pedido e indicar provas. Nesse caso, embora o alvo da resistência seja ainda apenas a pretensão cautelar, a incompetência para o pedido principal já deverá ser alegada, na medida em que, negando-se a competência para o pedido cautelar, estar-se-á igualmente negando para o pedido principal. Aliás, tendo em vista que o processo é um só, é ônus do réu alegar a incompetência na contestação, sob pena de se tornar tardia sua alegação apenas ao ensejo da contestação ao pedido principal. Não sendo alegada a incompetência (relativa) para o pedido cautelar, prorroga-se a incompetência. Então, firmada a competência para o pedido cautelar, o mesmo órgão é funcionalmente competente para conhecer do pedido principal.

 

Com maior razão isso acontecerá se o autor, desde logo e como lhe faculta a lei, deduzir tanto o pedido cautelar quanto o principal (art. 308, § 1º). Nesse caso, segue o ônus de contestação quanto ao pedido cautelar, sem prejuízo da eventual designação de audiência de conciliação ou mediação.

 

Em suma: no caso de tutela provisória de urgência antecipada, o réu pode precipitar a alegação de incompetência, mesmo antes da designação da audiência e do prazo para contestação, sem que isso acarrete preclusão consumativa; no caso de tutela provisória de urgência cautelar, o réu tem o ônus de, ao contestar, alegar a incompetência que, por tabela, atingirá também o pedido principal.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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