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PROCESSO CIVIL A tutela provisória (cautelar e antecipada) no novo CPC: grandes mudanças? (I)

03/07/2015 por Flávio Luiz Yarshell

O estudo da nova disciplina da tutela provisória no CPC 2015 me trouxe à mente uma passagem da vida acadêmica. Em meados da década de 90, em uma das Jornadas de Direito Processual, em Brasília, desenrolava-se painel dedicado ao processo cautelar – o tema da tutela antecipada (como regra geral do sistema) começava a ganhar maior corpo na doutrina nacional, com o advento da Lei 8.952/94. A certa altura, um dos ilustres expositores do painel referiu-se ao “nosso” processo cautelar; ao que, na sequência, foi objetado por outro não menos ilustre, que lhe lançou indagação em tom de desafio, próprio de eventos como esse: de que processo cautelar estaria a falar o precedente palestrante? Qual seria o “nosso” processo cautelar? Seria aquele concebido por Ovídio Baptista da Silva? Ou seria aquele exposto por Galeno Lacerda; ou ainda seria aquele divisado por Calmon de Passos?...

 

Tratando-se de um fórum de debates, não houve – e creio que nem poderia mesmo haver – resposta conclusiva às indagações. Revendo agora o então ocorrido, penso que estava certo o primeiro expositor porque, afinal de contas, havia uma disciplina legal do processo cautelar e, portanto, a delimitação a que ele procedera era correta; mas, não deixava de ter fundamento a provocação do outro porque, não obstante uma única disciplina legal constante de lei federal, tantas e tão diversas eram as percepções doutrinárias – com inevitáveis reflexos na jurisprudência – sobre o processo cautelar que se poderia duvidar do fato de que todos estariam mesmo a estudar e a se referir ao mesmo objeto...

 

Creio que a lembrança me veio porque, de lá para cá, o tema ganhou complexidade – pela adoção das regras dos artigos 273 e 461 do CPC (dentre outras) – e substanciais estudos foram feitos a respeito do tema. Aparentemente e sem embargo de continuarem os debates doutrinários, havíamos – até o advento do novo CPC – chegado a relativo conforto expresso no seguinte: tutela cautelar e tutela antecipada – as duas marcadas pelo caráter provisório – seriam espécies do gênero tutela de urgência. Elas seriam diferentes pelos requisitos e pela finalidade: a primeira, fundada na plausibilidade do direito alegado e na urgência, com a função de tutelar o processo; a outra, fundada em maior grau de certeza (“prova inequívoca” indutora da “verossimilhança” das alegações), com o objetivo de proporcionar, total ou parcialmente, a eficácia substancial reclamada pelo demandante. E, embora sendo elas diferentes, a lei passou a admitir a fungibilidade (CPC, art. 273, § 6º).

 

Então, ocorreu-me a lembrança do episódio acima descrito, a gerar possível indagação: será que, com o advento do novo diploma, aquele relativo conforto se perdeu e teremos novamente múltiplas concepções sobre um mesmo objeto positivado no ordenamento? Tal indagação não parece ser despropositada. Bastará que o leitor, se tiver paciência, faça um confronto entre o texto concebido inicialmente no Senado, aquele produzido pela Câmara e, finalmente, aquele que saiu do Senado para promulgação. Mais: a indagação parece pertinente porque – a julgar pela (limitada) experiência proporcionada pelo convívio profissional e acadêmico – se há um tema que segue a despertar dúvidas e objeções, esse é o da (agora denominada) tutela “provisória”.

 

Evidentemente, os limites deste artigo não permitem ir longe, em campo tão extenso. Mas, arrisco dizer: não obstante as alterações conceituais, o texto aprovado, de um lado manteve parte importante da estrutura hoje vigente; e, de outro lado, incorporou disciplina que já vinha sendo preconizada por parte relevante da doutrina.

 

Com efeito, o gênero adotado pela lei foi o da tutela provisória, que pode ser fundada na urgência ou na evidência (art. 294). Mas, a tutela de urgência continua a ser desdobrada em cautelar e antecipada, tal como exposto acima. Além disso, ao extinguir a autonomia do processo cautelar (medida realista, forçoso convir), a nova lei procurou estabelecer um regime comum às tutelas provisórias; e, mais adiante, um regime comum às tutelas de urgência.

 

Para a tutela provisória, a lei estabeleceu o alcance temporal da respectiva eficácia (art. 296); a atipicidade das medidas destinadas a proporcioná-la (art. 297); a exigência de motivação (art. 298); a forma de sua efetivação – que remete ao cumprimento provisório (art. 297, § único) e uma regra única sobre competência (art. 299). Para a tutela de urgência, a lei uniformizou os requisitos para a respectiva concessão (art. 300); regulou a exigência de contracautela (art. 300, § 1º); previu a concessão de liminar (art. 300, § 2º) e criou uma regra única para responsabilidade civil (art. 302). De quebra, aí se incluiu uma regra só válida para a tutela de urgência antecipada, que é a do limite trazido pelo perigo de irreversibilidade (art. 300, § 3º); e outra só válida para as cautelares, que reforça a atipicidade já prevista para a tutela provisória (art. 301).

 

Alguns desses pontos suscitam interesse. Deles se pretende tratar na sequência.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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