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Ativismo Judicial "a separação de "poderes" e o controle das omissões legislativas"

08/01/2009 por Pedro Lenza

Conceito e espécies de omissão

O tema proposto vem causando diversos questionamentos e polêmicas. Em suma, diante de omissão legislativa, negligente e desarrazoada, por parte do Poder Legislativo, o Poder Judiciário pode suprir a omissão? Havia violação ao princípio da separação de "poderes"?

De fato, trata-se de inovação da CF/88, inspirada no art. 283 da Constituição portuguesa, o controle das omissões. O que se busca através da ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) e do MI (mandado de injunção) é o combate a uma "doença", chamada pela doutrina de "síndrome de inefetividade das normas constitucionais".

A omissão poderá ser total ou parcial: total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém de forma insuficiente.

Como exemplo de inconstitucionalidade por omissão total ou absoluta, destacamos o art. 37, VII, que prevê o direito de greve para os servidores públicos, ainda não regulamentado por lei.

Como exemplo de inconstitucionalidade por omissão parcial, destacamos o art. 7.º, IV, que estabelece o direito ao salário mínimo. A lei fixando o seu valor existe, contudo o regulamenta de forma deficiente, pois o valor fixado é muito inferior ao razoável para cumprir toda a garantia da referida norma.

Então passemos a analisar o MI e a ADO.

ativismo judicial e o mandando de injunção

O mandado de injunção previsto constitucionalmente, já decidiu o STF, é auto-aplicável, sendo adotado, analogicamente e no que couber, o rito do mandado de segurança (parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.038/90).

No tocante aos efeitos da decisão, várias posições surgiram, podendo ser assim resumidas:

·         posição concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

·         posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

·         posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;

·         posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.

A posição não concretista, por muito tempo, foi a dominante no STF (vide MI 107-DF).

Este posicionamento sofreu as nossas críticas, na medida em que o mandado de injunção tornaria inviável o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia legislativa. A providência jurisdicional, nestes termos, tornava-se inócua.

Avançando, o STF adotou, em alguns casos, a posição concretista individual intermediária, fixando um prazo e comunicando ao legislativo omisso para que elaborasse a norma naquele período. Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado (efeitos inter partes - cf. MI 232).

Em outros casos, o STF adotou a posição concretista individual direta. Destacamos o MI 721 (30/08/2007) e o MI 758 (01/07/2008), havendo reconhecimento, pelo STF, do direito a uma aposentadoria especial por parte dos servidores no caso de atividades insalubres (art. 40, § 4º, CF/88), aplicando-se, por analogia, o art. 57, da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre plano de benefício da Previdência Social.

Evoluindo, lembramos, ainda, o julgamento dos MIs 670, 708 e 712, ajuizados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep), buscando assegurar o direito de greve para seus filiados, tendo em vista a inexistência de lei regulamentando o art. 37, VII, da CF/88.

O STF, em importante e inédita decisão, por unanimidade, declarou a omissão legislativa e, por maioria, determinou a aplicação, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado, Lei n. 7.783/89.

A aplicação da lei não se restringiu aos impetrantes, mas a todo o funcionalismo público. Assim, pode-se afirmar que o STF consagrou a teoria concretista geral, sendo este, portanto, o leading case para essa nova perspectiva de ativismo judicial.

Nessa linha (de ativismo), podemos destacar, ainda, a edição da súmula vinculante nº 11, sobre o uso de algemas e a proibição da prática de nepotismo, pela súmula vinculante nº 13, nesse último caso, salientando a inércia de 20 anos do Legislador que, até hoje, não enfrentou esse delicado tema.

Ativismo judicial na ado - a problemática da criação de municípios

Trazemos em discussão a problemática sobre a criação de municípios. Como se observa pela redação dada ao art. 18, § 4º, CF/88, a lei estadual só poderá criar novos municípios se for editada uma lei complementar federal estabelecendo o procedimento, além da observância de outros pressupostos objetivos.

O problema é que até hoje (08/11/2008), muito embora existam vários projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional, referida lei não foi editada.

Existem, então, quase 60 municípios no Brasil que, criados sem a observância desse pressuposto, podem vir a ser extintos!

Seguindo o voto do Min. Relator, Gilmar Mendes, na ADO 3682, "... apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4.º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4.º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal".

E conclui: "o princípio do Estado de Direito (art. 1.º), a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais (art. 5.º, § 1.º) e o disposto no art. 5.º, LXXI, que, ao conceder o mandado de injunção para garantir os direitos e liberdades constitucionais, impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos, exigem ação imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade" (ADO 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 09.05.2007, DJ, 06.09.2007).

Muito embora a ementa do julgado não indique o caráter coercitivo da decisão do STF ("não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável"), a leitura do acórdão e suas discussões finais, nos dá a idéia de que, em razão do caráter mandamental da decisão, o Congresso Nacional terá que legislar dentro de tal período de 18 meses, prazo, inclusive, fixado no dispositivo do acórdão e vencido em 09/11/2008.

Em não elaborando a lei, dado o caráter mandamental, conseqüências processuais podem decorrer e, ainda, nos parece que se possa aplicar, por analogia o art. 64 e seus parágrafos, com a idéia de travamento de pauta, ou, quem sabe, dada a evolução da jurisprudência do STF no controle das omissões legislativas (MI 712 - cf. item 14.9.5.4), o suprimento da omissão pelo próprio STF. O que não dá para aceitar é a inconseqüente e desarrazoada inertia deliberandi, manifestamente negligente e desidiosa, conforme reconheceu o Min. Gilmar Mendes.

Conclusões

Por todo o exposto, nos parece que diante de uma inertia não razoável do legislador, o Judiciário, dentro de uma postura ativista, passa a ter elementos para suprir a omissão, conforme se verificou nos vários exemplos, fazendo com que o direito fundamental possa ser realizado. Não se pode admitir que temas tão importantes como o direito de greve dos servidores públicos, por exemplo, possam ficar sem regulamentação por mais de 20 anos. O Judiciário, ao agir, realiza direitos fundamentais e, nesse sentido, as técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade.

Naturalmente, saindo da inertia, a nova lei a ser editada pelo Legislativo deverá ser aplicada, podendo, é claro, no futuro, vir a ser questionada no Judiciário.

Essa a nova perspectiva. Não se incentiva um Judiciário como legislador positivo no caso de existência de lei, mas, havendo inércia, desarrazoada, negligente e desidiosa, dentro dos limites das técnicas de controle das omissões, busca-se a efetivação dos direitos fundamentais, seja pela técnica do MI como pela ADO.

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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