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CONSTITUCIONAL A nova lei do Mandado de Segurança

01/09/2009 por André Ramos Tavares

Entrou em vigor no início do mês de agosto a nova Lei do mandado de segurança, a Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, que substitui a vetusta Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951 e legislação correlata esparsa.


Cumpre relembrar, aqui, que o mandado de segurança é uma ação judicial, mas uma ação de berço constitucional, como se costuma dizer. Isso significa que representa uma das garantias constitucionais fundamentais, indicada que está no art. 5º da Constituição de 1988 para tutelar aquele que tenha sido violado ou se encontre ameaçado de lesão quanto a direito líquido e certo. Referido direito pode ser, e no mais das vezes é, um direito fundamental, violado e, nessa medida, ensejador do uso de uma garantia fundamental, na busca da proteção ou restauração daquele direito.


Sua dimensão constitucional, portanto, não pode ser menosprezada, porque eleva a medida para um patamar diferenciado. Por esse motivo, o estudo do mandado de segurança deve ser feito sempre à luz da Constituição. Compreenda-se bem a afirmação: não apenas por estar previsto na Constituição mas, mais do que isso, pela sua específica posição constitucional, de garantia fundamental, que no mais das vezes tutela direitos fundamentais. Nesse sentido, a lei disciplinadora do instituto não pode eliminar, direta ou indiretamente, o instituto, reduzir seu espectro de incidência ou mutilar sua força e interesse prático. O tratamento hermenêutico concedido a um direito fundamental (lato sensu, incluídas as garantias) é sempre mais rigoroso quanto à amplitude de sua eficácia jurídica, no sentido de promover esses direitos e conceder respaldo máximo aos seus titulares.


Quanto à nova legislação, pode-se dizer que adotou, na medida do possível, a preservação da prática e tradição brasileiras no uso do instituto do mandado de segurança, inclusive preservando a numeração de alguns artigos, que é idêntica, na matéria que abordam, à numeração da Lei revogada. A diretriz parece razoável, até porque foram mais de 55 anos de consolidação no uso desse instrumento judicial. Muitas das práticas, mesmo sem amparo legal, consolidaram-se. A novel legislação, nesse ponto, em geral apenas ratificou essas práticas ou normas anteriores já vigentes. É o caso, v.g., da previsão atual (art. 25) de que não cabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Outro exemplo é a manutenção do prazo de 120 dias para requerer mandado de segurança (atual art. 23). Também na linha da consolição pode ser citado o art. 5º (idêntica numeração em ambas leis) sobre os casos nos quais não se "concede" mandado de segurança. Aqui, foi eliminada a hipótese, constante da lei anterior, e amplamente considerada inconstitucional pela doutrina e prática do mandamus, do ato disciplinar.


Algumas novidades dizem respeito ao uso de meios eletrônicos para (i) impetrar o mandamus e até (ii) para notificar a autoridade coatora. Outra novidade está no direito de a autoridade coatora recorrer da decisão concessiva da segurança. Assim, por exemplo, autoridades policiais e fiscais de rendas que figurem como coatores em mandado de segurança poderão apelar contra as decisões concessivas do mandado de segurança. A grande dúvida que fica, aqui, é acerca da necessidade de capacidade postulatória para tanto. Seja como for, a Lei assegura o duplo grau de jurisdição obrigatório nos casos de sentenças que concedam a segurança. Assim, a subida do recurso operará não por força do eventual recurso da autoridade coatora (ou da pessoa jurídica a quem incumbe a defesa do ato/fato impugnado), mas sim independentemente dele.


A Lei tem a virtude de explicitar e apurar os chamados "equiparados" para fins de propositura do mandado de segurança, passando a incluir os representates ou órgãos de partidos políticos.


Infelizmente, contudo, a Lei manteve restrições severas, como a proibição genérica, independente de elementos fáticos e especificidades, quanto à concessão de liminar para "compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de sercidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantegam ou pagamento de qualquer natureza". O mesmo se diga quanto às prerrogativas processuais concedidas exclusivamente em benefício do Poder Púbico, sob o argumento de "evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas" (art. 15 e parágrafos), para suspender a liminar concedida.


A Lei 12.016/09 também manteve, desnecessariamente, a abertura de prazo, indiscriminado, para oitiva  do Ministério Público (que nem sempre precisaria se manifestar), embora tenha determinado que a decisão deva ser proferida após o transcurso do prazo, independentemente da manifestação do Parquet. Perde a celeridade que a medida deve apresentar.


Em geral, era bem vinda a proposta, que culminou na nova Lei, de substituir a legislação anterior, unificando as diversas leis existentes, atualizando processualmente o regime do instituto e extirpando, dele, excrescências e velharias. Alguns reparos, contudo, ainda hão de ser feitos; doutrina e jurisprudência pátrias hão de estar atentas.


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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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