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CONSTITUCIONAL I A Nova Lei da ADO

04/01/2010 por André Ramos Tavares

Como é de amplo conhecimento, foi a Constituição de 1988 que introduziu, em seu art. 103, § 2º, a inovadora ação direta para declaração de inconstitucionalidade por omissão, ao estabelecer que "[d]eclarada a inconstitucio­na­lidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias".

Vale registrar, preliminarmente, que a Constituição brasileira teve uma preocupação, aqui, incomum às constituições de sua época, procurando uma medida que pudesse contornar ou amenizar as dificuldades advindas da inércia do Poder Legislativo na concretização das normas constitucionais.

A ação, como se sabe, gerou intensa polêmica acerca da natureza da decisão final a ser nela alcançada, pois muitos concebiam-na como um marco constitucional na efetiva realização das normas constitucionais. Apesar disto, a jurisprudência do STF tratou-a como uma decisão meramente declaratória, alcançando, com esse entendimento restritivo, a sua similar no controle concreto da omissão (o mandado de injunção). Foi apenas recentemente que o STF adotou decisão normativa, não meramente declaratória, embora em sede de controle concreto de inconstitucionalidade por omissão (caso da falta de uma específica lei de greve dos servidores públicos, como requer a Constituição).

Seja como for, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão seguia, por força da jurisprudência do STF, o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade genérica, regulamentado pela Lei n. 9.868/99.

Doravante, porém, tem-se a Lei n. 12.063, de 27 de outubro de 2009, que estabelece a disciplina processual desta ação, fazendo-o no bojo da primeira Lei citada. Há, agora, menção legal expressa à aplicação subsidiária das regras de procedimento da ADIn Genérica para a ADO (art. 12-E, caput).

O projeto de lei inicial, PL n. 2.277, de 2007, foi de autoria do Deputado Flávio Dino, e contou com a sugestão do Ministro Gilmar Mendes. Passo a mencionar e analisar muito brevemente algumas das mundaças perpetradas pela novel legslação.

Nunca houve necessidade de manifestação do Advogado-Geral da União. Contudo, pela nova disciplina legal, a intervenção do AGU será excepcional, a depender do entendimento do relator do processo no STF.

Outra novidade desta recente Lei está em permitir aos demais legitimados ativos que se manifestem, por escrito, sobre o objeto da ação, bem como permitir que peçam a juntada de documentos úteis para o exame da matéria, no prazo das informações. Concedeu-se-lhes, também, o direito de apresentarem memoriais (art. 12-E, §1º, in fine).

Quanto à cautelar, a nova Lei indica que "poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal." (art. 12-F, § 1º). O Senador Demóstenes Torres, relator do feito no Senado, considerou a possibilidade de medida cautelar no caso da omissão parcial, inadequada para a ação, apoiado em vasta jurisprudência do próprio STF. Por isso, sugeriu a retirada desses dispositivos, e fez constar, ainda, que "[r]ejeitar a parte cumprida de um dever [lei] não parece contribuir para solucionar a questão de descumprimento da outra parte.". Realmente, tratando-se de inconstitucionalidade por omissão parcial, como acabou sendo acolhida na doutrina a tese, tem-se que o afastamento da lei ocasionaria uma situação de inconstitucionalidade mais grave do que a sua manutenção, devendo ser evitada. Ademais, à Lei não é permitido criar hipóteses para que o STF, conforme sua discricionariedade, agrave a inconstitucionalidade existente.

Por fim, consoante o novo art. 12-H, "§ 2º Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei [9.868/99]". A nova disciplina legal prevê, contudo, que as providências, na hipótese de omissão imputável à Administração Pública, devam ser adotadas no prazo de trinta dias "ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido". Retorna-se, novamente, à vetusta e vaga expressão "interesse público". Considero que o S.T.F. possa, em circunstâncias excepcionais, aumentar o prazo, justamente quando estejam envolvidos princípios e regras constitucionais que recomendem, prima facie, outra solução. É, contudo, questionável se a legislação poderia estabelecer essa regra, contra determinação expressa da Constituição do prazo máximo de 30 dias. A previsão é, para dizer o mínimo, desnecessária, quando não inconstitucional se nela estiver compreendida a dilação do prazo a juízo exclusivo do S.T.F.. Também adotou esse entendimento o Senador Demóstenes Torres, para quem "ao possibilitar a extensão do prazo para cumprimento da decisão, o projeto viola duplamente a Lei Maior, por: (i) ignorar o prazo explicitamente definido pelo texto constitucional; (ii) investir o STF de poderes para prorrogar o estado de inconstitucionalidade.". Por isso, o ilustre Senador da República sugeriu a supressão dessa parte do dispositivo proposto. Realmente, não é concedido ao legislador a capacidade de autorizar outros órgãos a manterem ou perpetuarem a situação de inconstitucionalidade. Essa ocorrência, que execpcionalmente pode ser adotada, decorre da própria Constituição e nesses termos há de ser fundamentada pela eventual decisão do S.T.F. nesse sentido.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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