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Processo Civil A nova execução civil e a obrigação de pagar alimentos (II)

03/10/2007 por Flávio Luiz Yarshell

Dando seqüência ao artigo anterior, propomo-nos a refletir sobre a possibilidade se cobrar alimentos na forma do art. 733 do CPC, quando a obrigação é assumida ao ensejo de separação e divórcio consensuais, formalizados por escritura pública nos moldes do art. 1124-A do CPC.

Sobre isso, lembre-se que, pelas razões anteriormente expendidas, não nos parece possível sustentar que o ato em tela constituiria um título executivo judicial, por equiparação. Contudo, reitere-se também que, embora qualificada a escritura como título executivo extrajudicial, isso não significa que não se possa invocar, nos limites da súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, o mecanismo coercitivo de que trata o supra citado dispositivo de lei.

A propósito, não se desconhece que, anteriormente à edição da Lei 11441/7, parte da doutrina e especialmente a jurisprudência, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça, repudiavam o emprego da coerção representada pela ameaça de prisão como meio de cobrança de alimentos reconhecidos em escritura pública ou ato entre as partes. O argumento, em essência, era de que a lei somente admitiria a providência do art. 733 em se tratando de decisão judicial.

Contudo, como têm preconizado autorizadas vozes, de profissionais que militam na área do direito de família, é hora de rever esse posicionamento.

Com efeito, na medida em que o sistema processual reconhece que o divórcio e a separação consensual, antes submetidos necessariamente ao processo judicial, podem agora formalizar-se fora de juízo, soa quando menos contraditório remeter as partes para essa forma de solução da controvérsia ao mesmo tempo em que, paradoxalmente, retira-se do credor a possibilidade de exigir a prestação alimentar com presteza e eficiência. Portanto, negar-se o mecanismo coercitivo nas hipóteses aventadas seria transmitir às partes a mensagem clara de que aquele mecanismo não é conveniente e isso seria a própria negação das razões que nortearam mais esse capítulo das Reformas do processo civil. O que se deu com uma mão, tirar-se-ia com a outra...

Por outro lado, não se pode dizer que o emprego da técnica coercitiva contida no art. 733 geraria o risco de violação ao devido processo legal ou mesmo a outros direitos fundamentais porque fundado em ato consumado fora de juízo. É que, embora a escritura - ato bilateral, não custa lembrar - seja formalizada sem a prévia intervenção judicial (afinal, foi isso que se buscou!), o controle de sua legalidade pode e deve ser feito quer por ocasião do exame inicial do pedido do credor, quer especialmente após o oferecimento de defesa por parte do demandado, conforme desde sempre ressalvado pelo próprio dispositivo legal que, embora prevendo prazo exíguo (compatível com a natureza do direito em questão), garante oportunidade de defesa.

Supor que o mecanismo em tela não aproveite aos casos de obrigação constante de escritura pública será, pior que tudo, supor que exista grave contradição interna do sistema processual. Para tanto, seja feito o seguinte raciocínio: suponha-se que o credor, de posse da escritura na qual se reconhece a obrigação de pagamento de quantia, promovesse ação de alimentos - portanto, processo de conhecimento - e, nessa, pedisse, com base em prova pré-constituída (e "inequívoca", para usar a terminologia do art. 273 do CPC), pedisse alimentos provisórios (medida com nítida feição antecipatória). Uma vez deferida a providência, pergunta-se: a recusa de cumprimento pelo réu não ensejaria a incidência da regra do art. 733? A resposta, não há dúvida, seria positiva. Portanto, isso mostra que, embora sujeitos a defesas com elastérios diversos, os títulos judiciais e extrajudiciais merecem tratamento coerente por parte do Legislador, sempre afeiçoado ao escopo da execução, que é a satisfação do credor. Pensar de forma diversa seria aceitar que um credor munido de título executivo, de forma paradoxal e surpreendente, estaria em posição menos favorável que o credor portador de "prova inequívoca". E isso seria a própria negação do sistema processual, visto como tal.

Os mais resistentes dirão: quem é portador de título extrajudicial, não pode se valer de processo de conhecimento e, portanto, o raciocínio acima estaria, na sua base, comprometido. Mas, essa premissa é que deve, nesse caso, ser combatida. Mais uma vez se indaga: como se pode dizer que o credor que, movendo ação de conhecimento e, portanto, podendo se valer do mecanismo coercitivo da prisão, seria carecedor de ação por falta de interesse de agir? Por acaso não lhe é útil (adequado e necessário) o provimento cujo cumprimento pode ser exigido sob tal ameaça de coação? Quem tem título não pode se valer da execução porque se parte da premissa de que essa permite desde logo a invasão patrimonial, sendo desnecessário e oneroso para o credor e para o Estado formar um novo título executivo. Mas se o título não enseja a execução (não ao menos em sua dimensão mais ampla), então a premissa da objeção desaparece.

Parece evidente que há interesse de agir e melhor do que alimentar tal discussão - distanciada da missão do processo e de seu caráter instrumental - é reconhecer, em suma, que a regra do art. 733 aplica-se às hipóteses nas quais os alimentos são cobrados com base em escritura lavrada na forma estatuída pelo art. 1124-A do CPC. Ao se proceder dessa forma, prestigiar-se-á a reforma da lei, não haverá risco para o devido processo legal e a obrigação alimentar continuará a desfrutar de mecanismo de coerção importante para satisfação do credor.

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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