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CONSTITUCIONAL A mudança de competência legislativa: decisão a termo

02/07/2013 por André Ramos Tavares

Gostaria de analisar, aqui, um ponto da recente e conhecida decisão proferida pelo STF, no âmbito da ADI n. 3.999-7, que confirmou a validade tanto do processo judicial para perda de cargo eletivo por infidelidade partidária como o processo de justificação da desfiliação partidária. Recordo que a ação teve por objeto exatamente as Resoluções proferidas pelo TSE (n. 22.610/07 e 22.733/08),  editadas com base no poder normativo que lhe atribui o Código Eleitoral (art. 23) em vigor, e que disciplinaram o tema. Apesar de ser um dos marcos quanto à nova realidade partidária brasileira, a decisão pode ser considerada, igualmente, como um dos marcos do novo processo constitucional brasileiro.

 

O fundamento para a propositura da ação e que aqui interessa de perto foi a suposta usurpação de competência própria do Congresso Nacional e do Presidente da República, posto que a matéria da Resolução diria respeito a Direito eleitoral e Direito processual. Em outros termos, esteve em discussão o significado e o alcance do poder regulamentar reconhecido ao TSE.

 

O questionamento se inseria, na realidade, em  um debate mais amplo, que teve início com julgamentos proferidos pelo STF em sede de mandados de segurança nos quais se firmou o entendimento de que os partidos políticos têm direito às vagas obtidas nas eleições quando seus integrantes rompem e migram para outros partidos. Do ponto de vista do processo constitucional, havia, ainda, o precedente da ADI n. 3.345/DF, envolvendo Resolução do TSE sobre o número de vereadores por Município.

 

Chama a atenção, desde logo, quanto ao processo constitucional dessa ADI, que nele prestou informações o então Ministro Carlos Ayres Britto, Ministro do Supremo Tribunal Federal, por estar ocupando também a Presidência do TSE. Pelas informações não teria havido inovação normativa nas Resoluções impugnadas. O Ministro, no caso, teve oportunidade de reiterar esse entendimento com seu voto favorável, durante o julgamento no STF.

 

Duas decisões merecem nossa total atenção nesse processo: (i) a preliminar de cabimento da ADI, e; (ii) a finalização pela constitucionalidade (provisória) da Resolução.

 

Quanto a (i) importa sublinhar que em se tratando de ADI o objeto impugnado há de ser uma norma primária de caráter autônomo e abstrato. Nesse sentido, portanto, superar a preliminar significa considerar que a Resolução inovou a ordem jurídica (autonomização, primariedade do Ato), do contrário, como mera norma secundária, seria inaceitável o manejo da ADI. Fosse apenas uma explicitação do que se contivesse nas leis eleitorais brasileiras e certamente a ADI haveria de ser rejeitada.  A superação da preliminar ratificou, portanto, a posição das resoluções do TSE no âmbito das fontes primárias do Direito brasileiro, ainda que “sob condição”, em consonância com o que ficou decidido quanto ao mérito.

 

Já no que tange ao mérito, importa ressaltar exatamente a posição do STF pela transitoriedade da Resolução ante eventual posterior Lei emanada do Congresso Nacional disciplinando o mesmo tema. Esses foram os termos do voto do Relator, Min. Joaquim Barbosa, que falou em “quadro excepcional”,  “transitoriedade” da “carência de meio para garantia de um direito constitucional” (o direito à fidelidade) e assim decidiu pela validade das Resoluções “até que o Congresso Nacional disponha sobre a matéria”, no que foi acompanhado pela maioria dos Ministros.

 

Ademais, um caráter de complementação atribuído à decisão do STF nesse processo de controle abstrato de constitucionalidade foi ressaltado pelo Ministro Menezes Direito em seu voto, ao advertir que “se não houvesse essa competência normativa, o julgamento proferido pelo STF, no que diz com a fidelidade partidária, seria absolutamente inócuo”. Reforça-se o caráter complementar da decisão da ADI em relação às decisões tomadas nos casos concretos em mandados de segurança, o que é absolutamente inusitado, mas que atende a uma lógica bem delineada pela Ministra Carmen Lúcia: “a efetividade no caso do julgamento, em última análise, é a efetividade jurídica da própria Constituição”.

 

Para não deixar qualquer dúvida, explicitou os termos exatos desse julgamento o Min. Marco Aurélio de Mello, dele divergindo: “Devo, então, ter presente – e vi que vários colegas confirmaram esta premissa – que o Tribunal Superior Eleitoral legislou. E até aqui só reconheço poder normativo à Justiça do Trabalho (...)”.

 

Essa nova “legislação” operou justamente pela falta da lei exigível na espécie (omissão parlamentar). E foi a falta da lei que motivou tanto a Resolução como uma decisão do STF a termo, quer dizer, o reconhecimento de uma competência transitória excepcional ao TSE, no âmbito de sua competência normativa.

 

Embora alcançando o chamado “mudancismo” de partidos pelos parlamentares eleitos, a decisão promove, efetivamente, uma outra mudança, considerada, pela literatura, extremamente polêmica, que é a transferência (excepcional e provisória, com assento constitucional quanto ao mérito) da competência para disciplinar Direito eleitoral e processo eleitoral, ainda que o faça sob argumentos solidamente construídos. Um passo importante para superarmos o dogma, de que fala Canotilho, da incensurabilidade do legislador.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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