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Direito Tributário A MAÇANIZAÇÃO DO MARACUJÁ

29/06/2005 por Alexandre Mazza

Sergio Buarque de Holanda, em sua obra Visão do Paraíso, conta que os primeiros europeus a aportarem no Brasil, diante das maravilhas naturais por aqui encontradas, convenceram-se rapidamente de que haviam desembarcado no paraíso bíblico descrito no livro de Gênesis. Entorpecidos pela beleza das aves e da flora nativa, os primeiros navegadores passaram a buscar evidências definitivas na terra nova que confirmassem os relatos sagrados sobre o Jardim do Éden. Serpentes, belas árvores, animais exóticos, tudo parecia compatível com a narrativa das Escrituras, a não ser por um único detalhe: por mais que revirassem as matas brasileiras não encontravam por aqui a fruta-símbolo do pecado original. Como poderia um paraíso sem maçãs? Foi então que, conforme relata nosso grande historiador, alguém olhou para um pé de maracujá e, para que um simples detalhe não fizesse desmoronar toda a teoria da origem edênica do descobrimento, passou-se a dizer que a verdadeira fruta do pecado seria o maracujá, e não mais a maçã.
Essa curiosíssima passagem da obra de Sergio Buarque alerta para os riscos da aplicação forçada de certos modelos teóricos sobre realidades para as quais tais modelos não foram concebidos.
Estamos certos de que outra não é a natureza fundamental das dificuldades que atormentam estudiosos e operadores do Direito Tributário acerca do cotejo entre os institutos da taxa e da tarifa.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o tema das diferenças entre taxas e preços públicos (o mesmo que tarifas) foi enfrentado no RE 89.876 (DJ 10/10/80), em que se examinou a constitucionalidade da exigência de preço público, pelo Município do Rio de Janeiro, para remunerar o serviço de coleta de lixo domiciliar. Na oportunidade, entendimento que posteriormente foi sumulado no Enunciado nº 545, cristalizou-se a opinião segundo a qual "preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à previa autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu".
Assim, segundo a Súmula 545, se o serviço público fosse de utilização compulsória, não permitindo ao usuário valer-se de outro meio para obter a prestação, a exação teria natureza de taxa. Ao contrário, se o serviço fosse de fruição facultativa, a contraprestação paga pelo particular seria tarifa. O critério da compulsoriedade do serviço, portanto, era considerado decisivo para definir a natureza jurídica da remuneração paga pelo usuário.
A fragilidade de tal elemento distintivo, no entanto, rapidamente foi notada. Tanto que, ainda no início da década de 80, houve quem emprestasse outro sentido ao teor da Súmula 545, dizendo que o fundamental na diferenciação entre os dois institutos era que a tarifa seria uma exação cobrada exclusivamente pela prestação efetiva de um serviço, ao passo que, na taxa, a exigência também alcançaria a mera disponibilidade do serviço.
No julgamento do RE 117.315 (DJ 22/06/90), o STF voltou a insistir no fato de que dependendo do caráter compulsório ou facultativo do serviço a remuneração será taxa ou tarifa, posição predominante até hoje na jurisprudência do Tribunal.
Registre-se, nesse passo, a inusitada opinião de alguns tributaristas que simplesmente rejeitam as diferenças entre taxa e tarifa, ao argumento de que o legislador não teria a opção de subtrair do regime tributário qualquer forma de obrigação exigida do particular que se beneficia de um serviço público. A noção de tarifa, segundo dizem, seria manobra teórica para privar o contribuinte de garantias tributárias como as representadas pelos princípios da legalidade e da anterioridade.
O deslinde da questão passa, a nosso sentir, pela constatação inicial de que parte significativa das controvérsias decorre do caráter multidisciplinar do tema. A tarifa é instituto do Direito Administrativo; a taxa, do Direito Tributário. Por isso, as formas, conceitos e modelos da Ciência Tributária não dão conta - e nem poderiam fazê-lo - de explicar o sentido e o alcance do instituto da tarifa, cujas raízes estão assentadas além das fronteiras do Direito Tributário.
Não é por outra razão que o Texto de 88, afastando qualquer possibilidade de sustentar-se identidade conceitual entre os dois institutos, disciplinou as taxas no art. 145, II, dentro do Título VI (Da Tributação e Do Orçamento), enquanto que as tarifas são referidas somente no art. 175, parágrafo único, III, já no Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira).
Nos termos do Direito Administrativo brasileiro, o legislador, desde que atendidos os parâmetros fixados na Constituição Federal, tem liberdade para escolher a forma de prestação dos serviços públicos, isto é, a lei poderá optar entre a prestação direta pelo próprio Estado e a prestação indireta por meio de particulares, via concessão ou permissão de serviços públicos. Assim, a natureza da remuneração paga pelo usuário - taxa ou tarifa - é simples conseqüência da escolha legislativa quanto à forma de prestação do serviço: havendo prestação direta pelo Estado, a remuneração terá natureza jurídica de taxa; na hipótese de prestação indireta, por meio de concessionários ou permissionários, a contraprestação será tarifa.
Como as taxas são espécies de tributos, sua criação ou majoração depende de lei formal e sujeita-se ao princípio da anterioridade (arts. 150, I, e 150, III, "b" e "c", da Constituição Federal, respectivamente). As tarifas, ao contrário, constituem forma de remuneração do concessionário ou do permissionário, não tendo natureza tributária, razão pela qual podem ser criadas e modificadas por ato administrativo do Poder Concedente e não estão submetidas ao princípio da anterioridade.
Portanto, esses são os únicos termos em que a discussão sobre as diferenças entre taxas e tarifas pode ser colocada. Todo o resto seria "maçanizar" o m
aracujá.

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ALEXANDRE MAZZA

Alexandre Mazza

Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor da Rede LFG. Autor de diversar obras.
http://twitter.com/professormazza

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