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CONSTITUCIONAL A Lei Ficha Limpa e a nova encruzilhada

04/04/2011 por André Ramos Tavares

Em decisão adotada no dia 23 de março de 2011 o STF retomou o tema da aplicação da Lei Ficha Limpa paras as Eleições Gerais de 2010 e de sua constitucionalidade. Essa decisão havia sido proclamada, anteriormente, de maneira precária, favoravelmente à manutenção do entendimento do TSE, de aplicação imediata em 2010. Isso porque, diante da situação de empate no STF em virtude da composição incompleta de suas cadeiras, havia prevalecido o entendimento (critério de desempate) de que prevaleceria o entendimento do TSE, adotado, neste tribunal, por maioria.

Com a sua composição subjetiva completa, o STF pôde retomar a controvérsia e posicionar-se sobre a constitucionalidade da aplicação da Lei no ano de sua publicação.

A discussão central girou em torno do art. 16 da Constituição e do alcance, nele, da expressão "processo eleitoral". Prevaleceu, por maioria de 6x5, que a Constituição veda a aplicação imeditada de lei que estabeleça novas situações de inelegibilidade. Como assentou o Min. Dias Tóffoli, "cuida-se de simplesmente reconhecer a aplicação do artigo 16, CF/1988, ao plano da eficácia da Lei Complementar no 135/2010, no que se refere ao caso concreto do candidato recorrente".

Esse entendimento é diverso do entendimento adotado pelo próprio STF quando da análise da LC64/90, que estabeleceu as inalegibilidades, ocasião na qual o STF, superando a impugnação de inconstitucionalidade, entendeu pela aplicação imeditada da Lei (RE 129.392, de 1993).

Gostaria de chamar a atenção para dois pontos dessa decisão mais recente, ambos relacionados à situação da Lei pós-decisão.

Primeiramente, cumpre destacar que se considerou capaz de impactar o processo eleitoral a alteração implementada pela Lei, o que conduziu à impossibilidade de sua aplicação imeditada. O STF desconsiderou, contudo, o impacto da própria decisão no processo eleitoral, especialmente após ter ocorrido, por decisão prévia do próprio STF, manutenção da incidência imeditada da Lei. Como bem observou o Min. Lewandowski, em recente voto proferido em Medida Cautelar em MS, em 25/03/11, "se não é lícito alterar as regras eleitorais durante o processo eleitoral, mais grave ainda é modificá-las após a sua conclusão.". Ainda que estejamos falando de inconstitucionalidade da Lei, é preciso estar atento à repercussão retroativa e à insegurança provocada no processo eleitoral finalizado perante a sociedade e conforme diretriz igualmente constitucional. Uma ponderação teria sido necessária, ainda que para concluir no mesmo sentido. Mas a decisão, por não ser isenta de conseqüências impactantes para a própria democracia, ou seu modelo, demanda esse tipo de discussão e justificação.

Um segundo ponto diz respeito ao impacto da decisão para a Lei propriamente dita. O STF analisou apenas a impossibilidade de a Lei aplicar-se para 2010. Quanto à constitucionalidade de sua aplicação em 2012 não houve manifestação ou decisão. Em outros termos, o que se tem é uma decisão relacionada ao âmbito temporal da Lei (foi imputada uma eficácia temporal diferida por força de imposição constitucional). A Lei não foi submetida ao crivo de constitucionalidade em outras dimensões materiais. Assim, restou, ainda, em aberto, a discussão acerca da possível violação a outras cláusulas constitucionais como a presunção de inocência, retroatividade e de ato jurídico perfeito (para quem sofreu condenação anterior  a 2010), dentre outras.  Impugnações da Lei nessas dimensões, procurando afastar sua incidência também em 2012 serão certamente objeto de grande discussão na Justiça Eleitoral proximamente, já que se avizinham as eleições municipais.

Uma alternativa para evitar que, em 2012, repita-se o indesejavel cenário das eleições de 2010, cujas regras finais de elegibilidade só foram conhecidas em 23 de março de 2011, será o uso da ação direta de inconstitucionalidade, a ser proposta por algum dos indicados no art. 103 da Constituição do Brasil com legitimidade em específico para a referida ação, como o Procurador Geral da República ou até mesmo a Presidente da República. Outra alternativa, em âmbito de controle abstrato, seria a ação declaratória de constitucionalidade.

Observo que ambas ações concentradas no STF possuem alternativas finais idênticas, podendo resultar tanto na proclamação da inconstitucionalidade ou constitucionalidade, parcial ou total, com efeito vinculante e eficácia geral. A discrepância está nas condições de propositura da ações e em sua tramitação, já que a ADI demanda a manifestação do Advogado Geral da União como curador da Lei impugnada, ao passo que sua presença é dispensada na ADC, sendo substituído esse "contraditório" pela necessidade, inicial, na ADC, de acostar à petição inicial posicionamentos judiciais anteriores que questionem a constitucionalidade da Lei para 2012.

O assunto, portanto, ainda permanecerá na pauta das discussões brasileiras, até que o STF manifeste-se definitivamente sobre a globalidade da Lei, em sede de ação própria.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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