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CONSTITUCIONAL A Lei de Improbidade e a Loman

02/04/2014 por André Ramos Tavares

O Superior Tribunal de Justiça entendeu estarem os juízes de primeiro grau sujeitos ao alcance das imposições da Lei de Improbidade. Ao mesmo tempo, pronunciou-se no sentido de afastar a incidência de qualquer das sanções por ato de improbidade de determinados membros da Magistratura, pelo fato de estarem submetidos à jurisdição de Tribunais Superiores pela prática eventual de crimes de responsabilidade, definidos na Lei nº 1.079/1950.

 

Meu forte ceticismo acerca do acerto jurídico desse novel encaminhamento jurisprudencial surge exatamente em torno de sua fundamentação. Dizer – como restou afirmado no decisum – que a suposta inexistência de norma constitucional específica e expressa que contemplasse exclusão dos juízes estaria a gerar, automaticamente, a inclusão da Lei de Improbidade no âmbito da Magistratura, é pensamento arcaico que promove a deturpação constitucional. Admitir a falta de regra constitucional expressa não significa – e isto parece integrar o senso comum jurídico geral – que não haja solução ou determinação constitucional para o tema.

 

Além disso, a referida aplicabilidade direcionada, da Lei de Improbidade, exclusivamente aos magistrados de primeiro grau de jurisdição, parece promover algum tipo de distinção odiosa: ou bem uma Lei como a da Improbidade está vocacionada a todos graus e instâncias judiciais, ou não se dirige à Magistratura, sendo esta última a solução que adoto, por motivos que brevemente exponho adiante.

 

Pelo entendimento (isolado) do STJ sob análise, os atos praticados pelos juízes que poderiam ser alcançados pela Lei de Improbidade não se encontrariam na atividade finalística (exercício da função decisória propriamente constitucional), mas na atividade de “gestão” (supostamente administrativa) do processo. Para melhor compreensão do que aqui se discute, trago à colação, a título ilustrativo, o ilícito administrativo consistente no retardamento deliberado para proferir decisão, ocorrência que se dá – por hipótese – em proveito de uma das partes em litígio. Evidentemente que em um cenário como este, não se pode admitir, em hipótese alguma, a impunidade do magistrado, mas também não se deve invocar qualquer Lei para fins corretivos ou punitivos, pois isso iria mitigar a incidência - porque existente - de regramento jurídico específico para a responsabilização dos juízes, a Lei Orgânica da Magistratura, além de promover um grande risco ao bom, adequado e independente exercício funcional pelos magistrados. 

 

Sustento que a solução constitucionalmente conforme, in casu, ampara-se nas garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de subsídio, assentadas no art. 95 da Constituição de 1988, que viabilizam o entendimento sobre o regime jurídico próprio da Magistratura, expresso na forma da Lei Orgânica própria. Os cuidados necessários nessa área revelam a necessidade do tratamento próprio, sob pena de atingir-se a atividade-fim, ainda que fazendo-o indiretamente. Atingir a decisão judicial, ainda que levemente ou superficialmente, significaria colocar em perigo o Estado de Direito. Distinções entre atos jurisdicionais ou decisórios e atos não-decisórios, sem carga judicial relevante, é temerária em inúmeras situações práticas bem conhecidas de quem conhece os caminhos da realização jurisdicional típica.

 

As atribuições constitucionais do Conselho Nacional de Justiça reforçam a especialidade do Estatuto da Magistratura para incidir em (eventual) imposição sancionatória, por “ato de improbidade (infração meramente administrativa)” praticado por magistrado. Noutros termos, admitir a aplicabilidade da Lei de Improbidade para impor as sanções nela previstas aos magistrados, pela prática de atos administrativos (não jurisdicionais stricto sensu), redunda em agressão direta à independência do Poder Judiciário, com emprego de uma via oblíqua e dissimulada.

 

Em termos de alcance eficacial, a Lei de Improbidade não se alinha ao regime próprio do corpo-Magistratura contemplado constitucionalmente. Ademais, a Lei nº 8.429/92 não se compatibiliza com a Lei Orgânica da Magistratura, porquanto estabelece diverso regime sancionatório dos magistrados, em ofensa ao que preceituam os incisos I a IV, do parágrafo único, do artigo 95 da Constituição de 1988.

 

Quanto à tese da aplicabilidade mínima da Lei de Improbidade, para fins de alcançar atos que, embora praticados pelo magistrado, não seriam jurisdicionais propriamente ditos e, supostamente, não guardariam relação com o mister jurisdicional, lembro que o inciso II, § 4º, do artigo 103-B da CB/88, está a fulminar, prima facie, essa tese. Trata-se de conjunto de atos de interesse do próprio Poder Judiciário para fins de sua integridade funcional, cujo controle, reforma e punições correspondentes devem advir de Leis especificamente desenhadas para o Poder Judiciário.

 

Com efeito, se os atos aos quais se refere o posicionamento (não consolidado) do STJ, para justificar (injustificadamente) a aplicabilidade da Lei de Improbidade administrativa, têm natureza de atos administrativos (não jurisdicionais propriamente ditos), imperioso convir que tais atos devem ser submetidos, inexoravelmente, à alçada de atribuições do CNJ, para que as correções necessárias de vício de ilegalidade sejam promovidas, defenestrando-se toda sorte de eventual impunidade dos magistrados. Por óbvio, não sustento que o magistrado possa praticar atos administrativos (não jurisdicionais propriamente ditos) arbitrariamente, de acordo com seu humor e inspiração subjetiva. Observe-se que o próprio inciso II, § 4º, do artigo 103-B, colocado em análise, faz referência à observância do art. 37 pelo magistrado. Isto não se pode negar. O que se combate é a construção de tese temerária de incidência da Lei de Improbidade para sancionar o corpo-Magistratura por eventuais atos administrativos praticados por magistrado em ofensa a princípios que norteiam a atividade administrativa. 

 

Existe um regime constitucional de responsabilidade dos magistrados, decorrente do sistema constitucional da Magistratura, e esse regime elide de forma absoluta a incidência da Lei de Improbidade mesmo que se trate de prática (ou omissão) pelo magistrado de atos administrativos ou,  mesmo, de “mera impulsão processual”. Isso não significa, nem poderia, impunidade ou liberdade total aos magistrados. Sendo mais incisivo, estou convencido de que eventual responsabilização do magistrado nessas duas hipóteses ficaria, em última ratio, a cargo de órgãos do Poder Judiciário com funções de Corregedoria, respeitadas sempre as garantias constitucionais e incidentes as disposições da Lei (própria) Orgânica da Magistratura.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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