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Processo Civil A Lei 11.382/6 e a sobrevivência da chamada "exceção de pré-executividade"

02/04/2007 por Flávio Luiz Yarshell

Depois de breve interrupção, tendo nos ocupado nos dois últimos trabalhos de temas que entendemos de relevância para a Advocacia, tornamos a nos ocupar das alterações trazidas pela legislação acima referida; que não são poucas nem desprovidas de importância. E, nesse contexto, uma das questões que aparentemente mais tem suscitado dúvida consiste em saber se, diante das novas disposições, ainda subsistiria a impugnação a cargo do devedor, no bojo do próprio processo de execução, e que se convencionou chamar, dentre outros vários nomes, de "exceção de pré-executividade".

A dúvida resulta da circunstância de que, segundo as novas disposições, em se tratando de execução fundada em título extrajudicial, a oposição dos embargos do devedor não tem mais como condição a prévia garantia do juízo. Nos termos do art. 738 do CPC, referido remédio deve ser apresentado no prazo de quinze dias a contar da juntada aos autos do mandado de citação. Por outras palavras, a defesa de que disponha o devedor pode, agora, ser deduzida antes que se consume a agressão patrimonial e, naturalmente, se manejada de forma ágil, pode, em tese, impedir que aquela se consume.

Assim, a justificativa lógica que antes vigorava para a dedução de uma defesa dentro do próprio processo executivo, aparentemente não mais vigoraria: se é dado ao devedor deduzir sua impugnação (em sentido lato) por meio de embargos e se esses não estão mais condicionados à prévia invasão patrimonial (que justamente a "exceção" buscava evitar), então não haveria mais razão para aduzir fora dos embargos o que neles poderia estar contido. Nessa linha de raciocínio, essa via alternativa criada pela doutrina e pela jurisprudência estaria sepultada inclusive ao argumento da falta de interesse processual, pois seria inútil deduzi-la, quer porque desnecessária, quer por que inadequada.

Contudo, há relevantes argumentos em contrário e que, embora em primeira reflexão, parecem indicar que aquela modalidade de manifestação a cargo do executado ainda subsiste, mesmo no contexto das execuções fundadas em título executivo extrajudicial.

Com efeito, para supor que a "exceção" tenha sido banida do sistema, será preciso aceitar que os embargos do devedor sejam interpostos antes de consumada a constrição. Somente assim os embargos seriam aptos a cumprir a finalidade exercida por aquela primeira. E se isso é correto, então a imposição do ônus de alegação ao executado soa excessivamente oneroso e desproporcional. É que, partindo-se da premissa de que o sistema está calcado em preclusões, não parece possível que o executado deduza diferentes embargos do devedor. Assim, não podendo o executado embargar mais de uma vez, seu ônus de alegação deve abranger todas as matérias aptas a barrar uma execução que se afirma, por alguma razão, injusta.

Vale dizer: nos embargos do devedor, a serem manejados com grande presteza para impedir a iminente constrição, teria o executado que deduzir não apenas as matérias que normalmente deduziria na tal "exceção", mas todas as demais alegações defensivas, sob pena de preclusão consumativa. E, considerando que a lei dá três dias de prazo para pagamento (art. 652, caput) e que, a partir daí, a consumação da invasão patrimonial terá lugar "de imediato" (art. 652, § 1º), seria preciso imaginar que o executado promovesse embargos - alegando tudo quanto pudesse - em apenas três dias... Não parece factível nem razoável.

Mais ainda: a rigor, nem mesmo a interposição e o recebimento dos embargos do devedor, por si só, são capazes de garantir que a constrição não se consume. É que, nos termos expressos do art. 739-A, referido remédio não tem mais efeito suspensivo ope legis.  Pior: nem mesmo a concessão de efeito suspensivo é apta, em tese e a teor do § 6º desse mesmo artigo, a impedir a efetivação do ato de penhora.

Dir-se-ia então que, hoje, se nem os embargos do devedor podem impedir a penhora, então não haveria mais como obter esse resultado através de um outro remédio sem nome nem figura de juízo, como é a tal "exceção". Contudo, antes os embargos já não eram aptos a impedir a constrição - justamente porque essa era a condição de seu recebimento - e nem por isso se descartava o cabimento da exceção; pelo contrário. Hoje, de forma análoga ao que era, a circunstância de os embargos também não impedirem, em tese, a consumação da penhora (ou de outra forma de invasão patrimonial), não parece ser argumento suficiente para excluir a defesa do executado na própria execução.

 

Segundo elementos a serem examinados em cada caso concreto, a relevância dos fundamentos deduzidos pelo executado - via "exceção" ou mesmo embargos - poderá sim impedir que a constrição se consume e que, portanto, a invasão patrimonial seja suspensa. O óbice contido no referido § 6º do art. 739-A não pode ser entendido de forma absoluta ou isolada. Não interessa ao Estado consumar atos de invasão da esfera patrimonial quando haja relevantes argumentos indicativos de que essa prática é injusta e ilegal. Portanto, a depender dos elementos que sejam trazidos ao magistrado, assim como de ofício poderia ter barrado a execução, poderá obstá-la, ainda que provisoriamente, se vislumbrar que ela não se afigura cabível.

 

Por outro lado, nem mesmo parece possível que, interposta a "exceção" pelo executado, seja a mesma "recebida como embargos", em uma espécie - seguramente não escrita - de fungibilidade. Fazê-lo seria indiretamente reconhecer que o executado teria incidido em preclusão consumativa e que, mais tarde, não poderia deduzir novas alegações defensivas porque, como visto, não lhe é dado embargar mais de uma vez (embora se possa ressalvar a propositura de ação autônoma, desde que não havendo identidade de demandas).

 

Certo, finalmente, que interposta a "exceção", que não tem o condão de suspender o prazo para os embargos, logo em seguida terão que forçosamente vir os embargos do devedor porque, como visto, o prazo não mais se conta a partir da intimação da penhora, mas da juntada aos autos do mandado de citação. Isso, contudo, não afasta o que acima ficou sugerido na medida em que nada obsta que o executado tente impedir ou limitar a execução via "exceção de pré-executividade" e que, depois, apresente regulares embargos do devedor. Pelo contrário, a interposição dos embargos só terá o condão de reforçar a posição do executado e, portanto, tenderá a prestigiar a defesa antes deduzida. Mas, se tais embargos não forem recebidos com efeito suspensivo, isso será claramente indicativo de que a constrição está liberada e que o executado não terá logrado êxito na tentativa de impedi-la.

 

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FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Flávio Luiz Yarshell

Advogado. Professor Titular do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo.

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