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Constitucional A Inconstitucionalidade da Submissão ao Tribunal Penal Internacional

19/03/2008 por André Ramos Tavares

A Reforma do Judiciário (EC 45/04) implantou na Constituição dispositivo (§ 4º, do artigo 5º) que expressamente sujeita o país à jurisdição de um Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. O Tribunal Penal Internacional teve sua existência prevista no Estatuto de Roma, de 1998, do qual o Brasil é signatário (Decreto legislativo n. 112, de 2002 e Decreto presidencial n. 4.388, de 25/09/2002).

Alerte-se desde logo que, apesar da recente idéia de soberania compartilhada, resultante da realização de comunidades de estados (como a européia), a submissão a um tribunal penal internacional não deixa de ser um paradoxo à declaração constitucional de soberania (art. 1º, inc. I e art. 4º, inc. I, da CB). Em seu âmago, o Estatuto contém disposições que certamente enfraquecerão a soberania dos países que o absorvam. O caso brasileiro não foge dessa situação, podendo ser considerado ainda mais constrangedor, pois o referido Estatuto já havia ingressado na ordem jurídica interna por meio de decreto legislativo e presidencial, e a Reforma da Constituição parece surgir, neste ponto, para conferir uma certa legitimidade não alcançada anteriormente. Sua constitucionalidade, contudo, poderá continuar a ser contestada e averiguada pelo Judiciário, como se demonstrará.

A Reforma utilizou a inusitada expressão "o Brasil se submete à jurisdição" (leia-se: todos que se submetam ao seu ordenamento jurídico), como se o choque da terminologia pudesse sepultar todas as incongruências do TPI com a Constituição do Brasil. Neste ponto, pode-se afirmar que a atuação legítima do TPI encontra-se condicionada a dois fatores, que devem operar concomitantemente: (i) que o crime seja de genocídio, contra a humanidade, de guerra ou crime de agressão e; (ii) que haja inação por parte do Estado em que tenha ocorrido a infração penal ou de onde seja proveniente o agente criminoso. E, complementando, o art. 89 do Estatuto de Roma prevê a entrega (leia-se: extradição, em sua essência) de pessoas ao TPI pelos Estados, bem como o seu art. 103, o qual dispõe acerca da execução da pena em um Estado indicado pelo TPI.

Ocorre que o princípio da nacionalidade e o da proteção nacional encontram-se arraigados na Constituição de 1988, significando que nenhum brasileiro nato será extraditado (art. 5º, inc. LI), que o brasileiro naturalizado só poderá ser extraditado em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou comprovado envolvimento em tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas (art. 5º, inc. LI), e, finalmente, que não será concedida extradição, inclusive de estrangeiro, baseada em crime político ou de opinião (art. 5º, inc. LII, da CB). E, como direitos fundamentais que são, não se lhes pode negar a característica de cláusulas pétreas, não passíveis de modificação pela Reforma do Judiciário.

A imprescritibilidade dos crimes, acenada pelo Estatuto, é outro ponto que se apresenta em contradição com o texto da Constituição, além de tornar vulneráveis as situações jurídicas consolidadas com o decurso de longo período de tempo, destruindo um dos primeiros pilares do Direito, que é a pacificação dos conflitos sociais e das relações jurídicas gerais. Ademais, conflita igualmente com a sistemática constitucional, que sempre se referiu expressamente aos casos de crimes imprescritíveis (cf. art. 5º, inc. XLII e inc. XLIX, da CB), sendo a extrapolação para outras hipóteses inadmissível. Portanto, trata-se de dispositivo que infirma não apenas o Direito constitucional como a própria finalidade do Direito.

Não é só. O Estatuto, em sua estrutura, conta com um grau de tipicidade inadmissível a qualquer Estado Constitucional de Direito, como o brasileiro. É que não há a previsão exata dos crimes (dos tipos penais em seus elementos) perante os quais seriam julgados os indivíduos sujeitos à sua "jurisdição", nem tampouco há previsão exata, como seria desejável perante a Constituição brasileira, das penalidades a serem aplicadas. Nem seria necessário dizer que esse tipo de estrutura do Estatuto viola frontalmente dispositivos da Constituição de 1988 que se caracterizam, inegavelmente, como direitos fundamentais "petrificados" (cf. art. 5º, inc. II e inc. XXXIX, da CB). Isto inviabiliza a própria manutenção do TPI, que sem estar vinculado a crimes e penas previamente determinados, teria atuação sempre inconstitucional aos olhos da Constituição.

Por fim, outro ponto do Estatuto de Roma que conflita, a priori, com a Constituição de 1988, é o art. 77, § 1º, b, o qual prevê a possibilidade de se aplicar pena de prisão perpétua, nos casos em que houver elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoas do condenado a justificarem. Ora, como é sabido, o art. 5º da CB, em seu inciso XLVII, b, obsta qualquer possibilidade de se adotar penas de caráter perpétuo. E, como se sabe, esse dispositivo aplica-se a qualquer tipo de crime, a qualquer pessoa que se encontre sob a jurisdição punitiva brasileira e em qualquer época. A dúvida que poderia surgir é a de se saber se esta vedação, no entanto, seria ratione locus, quer dizer, se somente se aplicaria no Brasil ou, ao contrário, se seria uma garantia apenas subjetiva (presa a alguns sujeitos, os naturalizados nas hipóteses que admitem extradição). A esse respeito, o STF, no pedido de extradição n. 811-1 (D.J. de 28/02/2003), feito pelo Peru, entendeu, por maioria, ser possível a extradição para cumprimento de pena perpétua, embora tenha ressalvado esse caso apenas para o estrangeiro.

Para encerrar o assunto, cumpre frisar que as vedações referidas não se circunscrevem tão-somente à efetivação do Estatuto de Roma no país. Dirigem-se a toda e qualquer previsão de um tribunal internacional com caráter penal, ao qual o Brasil pretenda integrar-se, pois, ainda que o tratado em que se preveja a sua criação venha a admitir a adoção, pelos Estados-partes, de reservas a uma de suas cláusulas (o que não é admitido pelo Estatuto de Roma, nos termos de seu artigo 120), a extradição ou entrega sempre se constituirá em condição sine qua non para a existência e plena efetividade de um tribunal com essa natureza. E nem se poderia invocar o disposto no art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que estabelece que "o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos", e art. 4º da CB, que propugna pela prevalência dos direitos humanos (inc. II), cooperação entre os povos (inc. IX) e integração internacional (parágrafo único), porque nada há, nesses dispositivos, que autorize a submissão do país a tribunal de natureza penal, para entregar pessoas que se encontrem sob sua jurisdição, independentemente de sua nacionalidade ou do tipo de crime por elas supostamente praticado.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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