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TRIBUTÁRIO A inconstitucional sujeição dos precatórios à compensação com créditos fazendários

02/12/2011 por Andrei Pitten Velloso

A inconstitucional sujeição dos precatórios à compensação com créditos fazendários

No dia 27 de outubro, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu uma decisão de extrema importância prática.

Por unanimidade de votos, acolheu arguição de inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pela Emenda Constitucional nº 62/2009, afastando a determinação de que, quando da expedição de precatórios em favor dos contribuintes, os Magistrados procedam à compensação dos débitos constituídos contra eles pela Fazenda Pública devedora (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0036865-24.2010.404.0000).

Essa modalidade de "compensação de ofício" fora instituída pela EC 62/2009 e regulamentada no âmbito federal pelo art. 30 e seguintes da Lei 12.431, de 27 de junho de 2011.

No lapidar voto do relator, Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, denunciou-se a ofensa a cláusulas pétreas tuteladas pelo art. 60, § 4º, da Constituição da República, nomeadamente:

- à garantia da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF), haja vista que a compensação se operava entre créditos de natureza completamente distintas: o crédito do contribuinte não apenas fora reconhecido judicialmente, mas também estava acobertado pela preclusão máxima, relevando-se imutável; o crédito do Fisco, por outro lado, fora constituído unilateralmente pelo próprio credor e, pela sua natureza, poderia ser desconstituído por completo, seja na esfera administrativa, seja na judicial;

-  à garantia do devido processo legal (art. 5º, LV, da CF), pois a certeza e a liquidez do crédito fazendário não poderiam ser questionadas nos próprios autos do precatório, o que, na expressão do ilustre relator, implicava a instituição de "verdadeira execução fiscal administrativa, sem direito a embargos";

-  à separação dos poderes (art. 2º da CF), por usurpar competência do Poder Judiciário, ao determinar a compensação de crédito de natureza administrativa com crédito de natureza jurisdicional, sem observância do devido processo legal; e

-  aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pilares do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF), visto que a Fazenda já tem o poder de constituir unilateralmente o seu título executivo e, além disso, goza de inúmeros privilégios processuais e materiais para ver satisfeito o seu crédito.

Pelo órgão do qual emanou, essa decisão deve ser observada por  todos os Juízes Federais do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina e do Paraná. E pelos seus sólidos fundamentos, deve ser seguida por todos os Magistrados do Brasil.

Com efeito, o TRF da 4ª Região evidenciou serem aplicáveis ao caso concreto, ainda com maior razão, as premissas que levaram o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade do art. 19 da Lei 11.033/04 (ADI 3.453, rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 30/11/2006).

Esse preceito havia condicionado o levantamento de valores advindos de precatórios devidos pela Fazenda Pública à apresentação de certidões negativas de tributos federais, estaduais e municipais, bem como de certidão de regularidade frente ao FGTS.

Na ADI 3.453, o STF declarou que a "matéria relativa a precatórios não chama a atuação do legislador infraconstitucional, menos ainda para impor restrições que não se coadunam com o direito à efetividade da jurisdição e o respeito à coisa julgada", assinalando que "entendimento contrário avilta o princípio da separação de poderes e, a um só tempo, restringe o vigor e a eficácia das decisões judiciais ou da satisfação a elas devida." (trechos da ementa).

Ora, se sequer certidões negativas podem ser exigidas para o levantamento de precatórios, sob pena de ofensa ao princípio fundamental da separação dos poderes, mostra-se impensável chancelar a extinção do próprio direito de crédito do contribuinte mediante compensação com crédito constituído de forma unilateral pelo Fisco, sobretudo quando aquele é imutável, enquanto este é passível de reforma, quer na esfera administrativa, quer na judicial.

Não obstante, foi exatamente isso que o poder constituinte reformador determinou ao editar a EC 62/2009. Instituiu a obrigatoriedade de os Magistrados compensarem créditos imutáveis com créditos precários.

Ao fazê-lo, não apenas violou cláusulas pétreas, mas afrontou a autoridade do Supremo Tribunal Federal, que mais uma vez haverá de ser reafirmada pela Corte.

A oportunidade para isso já lhe foi dada, mediante o ajuizamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, a primeira delas em dezembro de 2009.

Na sessão de 6 de outubro de 2011, o relator, Min. Ayres Britto, votou pela inconstitucionalidade dos §§ 9º e 10 da CF, na redação dada pela EC 62/2009, por ofensa à efetividade da jurisdição, às garantias do devido processo legal e da coisa julgada, bem como aos princípios da separação dos poderes e da isonomia.

Do seu voto, transcrevemos esta perspicaz denúncia da ofensa ao princípio fundamental da igualdade, que é plenamente aplicável às relações estabelecidas entre o Poder Público e os contribuintes: "... também me parece resultar preterido o princípio constitucional da isonomia. Explico. Exige-se do Poder Público, para o recebimento de valores em execução fiscal, a prova de que o Estado nada deve à contraparte privada? Claro que não! Ao cobrar o crédito de que é titular, a Fazenda Pública não é obrigada a compensá-lo com eventual débito dela (Fazenda Pública) em face do credor-contribuinte."

Após o voto do relator, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Min. Luiz Fux (cfr. o Informativo nº 643).

Contamos com a prevalência da orientação perfilhada pelo Min. Ayres Britto e pela Corte Especial do TRF da 4ª Região, pronunciando-se a inconstitucionalidade dessa temerária modalidade de compensação, que, além de ferir cláusulas pétreas, maltrata os cidadãos brasileiros, colocando-os numa posição de inferioridade perante o Poder Público, como se fossem súditos de um soberano todo-poderoso, e não os verdadeiros titulares de todo o poder estatal (art. 1º, parágrafo único, da Constituição da República).

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ANDREI PITTEN VELLOSO

Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal. Professor de Direito Tributário UFRGS. Coordenador e professor da Especialização em Direito Tributário da ESMAFE  e da FESDT. Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito Tributário pela UFRGS.

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