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PENAL A ameaça do Direito Penal do Inimigo

 

Günther Jacobs, Professor de Direito Penal da Universidade de Bonn, na Alemanha, diante do extraordinário aumento da criminalidade em quase todos os países, criou, em 1985, o Direito Penal do Inimigo (DPI; no Brasil: Direito Penal do Inimigo, Jakobs, Lumen Juris, 2003), exaustivamente conhecido da doutrina brasileira.

 

São características do Direito Penal do Inimigo, dentre outras:

1ª. consideração do agente como inimigo e não cidadão.

2ª. antecipação da adequação típica, punindo cogitação e atos preparatórios do crime. Assim, trocar dinheiro no banco para adquirir drogas já configura delito consumado de tráfico.

3ª. cominação de penas mais graves.

4ª. supressão de garantias constitucionais penais e processuais penais.

5ª. desproporcionalidade das penas.

6ª. criação de novos tipos penais incriminadores.

7ª. o inimigo, deixando de ser considerado cidadão, não é sujeito processual, não podendo exercer determinados direitos, como entrar em contato com seu advogado.

8ª. a periculosidade fundamenta a medida de segurança, não a culpabilidade.

9ª. abuso de medidas preventivas e cautelares. Ex.: aumento de espécies de prisão em flagrante.

10ª.      flexibilização do princípio da tipicidade, não se exigindo clareza na definição de crimes.

 

Nossa legislação criminal contém casos de Direito Penal do Inimigo. Eis algumas hipóteses:

1. O homicídio simples, previsto no CP, que descreve atos executórios, comina pena de 6 a 20 anos de prisão. No crime de integrar organização terrorista, entretanto, de acordo com o art. 5º da Lei n. 13.260, de 16 de março de 2016 (Lei do Terrorismo), que só contém atos preparatórios, se a finalidade é atentado contra pessoa, a pena pode chegar a doze anos de reclusão (art. 2º, § 2º, V). Pune o ato preparatório com a mesma pena do homicídio qualificado, implicitamente sugerindo ao intérprete que a integração é ato executório e não preparatório.

2. Uma tentativa de homicídio simples, descrita no CP, que contempla atos executórios, é apenada com redução de até 2/3 da pena de reclusão (pena total reduzida: 2 anos de reclusão). Integrar organização criminosa, porém, que apresenta somente atos preparatórios, comina pena de reclusão mínima de cinco anos (art. 3º da Lei n. 13.260, de 16 de março de 2016).

3. Realizar ato preparatório de terrorismo, como o atentado contra a vida de alguém (art. 2º, § 1º, V, da Lei n. 13.260/2016), “com o propósito inequívoco de consumar tal delito”, nos termos do art. 5º da Lei de Terrorismo (Lei cit.), conduz à pena do crime consumado (embora reduzida). Note-se que na definição do ato preparatório exige-se o dolo do crime-fim. O legislador pune a cogitação.

4. O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), previsto na Lei de Execução Penal na forma cautelar (arts. 52 e segs.), é destinado a detentos de acentuada periculosidade (Lei n. 10.792, de 2003). Todas as pessoas não são iguais perante a lei?

5. O Abate de Aeronaves hostis ou suspeitas de transporte de drogas, que ingressem em nosso território aéreo sem permissão (Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004), descumpre a proibição constitucional de pena de morte em tempo de paz.

6. No HC 84.078, o Plenário do STF, em 5 de fevereiro de 2009, relator o Ministro Eros Grau, decidiu pela inconstitucionalidade da execução da sentença penal condenatória antes de seu trânsito em julgado, nos termos do princípio constitucional da presunção de inocência. No HC 126.292, entretanto, o Plenário do Pretório Excelso, no dia 17 de fevereiro de 2016, por m. v., relator o Ministro Teori Zavaschi, surpreendendo o mundo jurídico, entendeu que a confirmação da sentença condenatória em segundo grau permite a execução da pena, contrariando preceito da Carta Magna, tranquila jurisprudência e ensejando do Ministro Celso de Mello a seguinte observação: “trata-se de aplicação do Direito Penal do Inimigo” (HC 85.531, 18.2.2016). De ver-se que o PL 4577, de 2016, da Câmara dos Deputados, pretende modificar a legislação dos recursos especial e extraordinário (Lei n. 8.038/90), bem como o Código de Processo Penal, visando estabelecer, em norma ordinária, que os mencionados recursos, quando versarem sobre matéria criminal, têm efeito suspensivo e sua interposição e recebimento pelos Tribunais impede a execução da sentença condenatória.

7. O art. 273, § 1º-A, do CP, que define, inclusive, a falsificação de cosmético, crime hediondo, impõe a pena de 10 anos de reclusão, no mínimo, superior à do homicídio simples.

 

Há um número muito grande de Projetos de leis (PLs) tramitando pelo Congresso Nacional apresentando contornos nitidamente do Direito Penal do Inimigo:

1. Muitos deles criam novos tipos criminais, reduzem ou extinguem benefícios legais.

2. Anote-se que 20% deles pretendem agravar penas já cominadas.

3. O PL 173, do Senado Federal, de 2015, pretende alterar a redação dos arts. 65, I e 115 do CP, abolindo a circunstância atenuante da menoridade do agente e a redução pela metade do prazo da prescrição penal em face de ele possuir menos de 21 anos na data da prática do crime.

4. O PL 310, de 2011, do Senado federal, visa a alterar a redação do art. 75, caput, do CP, elevando o tempo máximo de cumprimento de penas a 60 anos.

5. O PL 984, de 2015, da Câmara dos Deputados, altera o art. 302 do Código de Processo Penal, criando mais uma hipótese de flagrante-delito: o filmado. Captada a imagem da prática do crime por câmeras, o autor pode ser preso posteriormente em flagrante. Tem a mesma validade a gravação de voz?

6. Concessão de prêmios aos réus, como ocorre na colaboração premiada, que permite a produção de provas contra delinquentes. Convém observar que o PL 4372, de 16.2.2016, da Câmara dos Deputados, intenta alterar a redação do art. 3º, § 3º, da Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013, passando a expressar a seguinte: “somente será considerada para fins de homologação judicial a colaboração premiada se o acusado ou indiciado estiver solto”.

7. O PL 713, de 2015, pretende criar um parágrafo único ao art. 25 do CP, com a seguinte redação: “Presume-se a legitima defesa aos integrantes dos órgãos de polícia referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal, no exercício das respectivas competências, definidas nos §§ 1º a 6º do artigo mencionado, quando o agente empregar arma de fogo em desacordo com qualquer das disposições da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003”.

 

O DPI é refutado por 95% da doutrina brasileira, considerando que nossa Constituição Federal de 1988 não se coaduna com seus princípios (é também minha opinião).

 

Mas é necessário anotar que, como ficou exposto, as propostas do DPI estão sendo cada vez mais introduzidas em nosso ordenamento jurídico, constituindo séria ameaça ao garantismo do nosso Estado Democrático de Direito.

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DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS

Damásio Evangelista de Jesus

Advogado, Professor de Direito Penal, Presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus e Diretor-Geral da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Autor da Editora Saraiva.

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