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CONSTITUCIONAL 15 anos da Lei 9.868 e da Lei 9.882

02/12/2014 por André Ramos Tavares

A Justiça Constitucional representa um marco imprescindível à formatação e consolidação do Estado Constitucional de Direito. Por meio dela faz-se impositiva a hierarquia normativa máxima da Constituição.

 

Um dos papéis mais destacados da Justiça Constitucional tem sido desempenhado pelo que se convenciona denominar como controle abstrato de constitucionalidade. A  ação direta de inconstitucionalidade (ADI), originalmente criada pela Emenda Constitucional nº 16/65 com a nomenclatura de representação de inconstitucionalidade, tem sido o instrumento preponderante no combate às leis e demais atos normativos inconstitucionais no Brasil. Em 2015 teremos o aniversário de 50 anos da introdução, pela vez primeira, no Brasil, da referida fiscalização judicial-jurisdicional normativa. Contudo, sua regulamentação legislativa ocorreu muito recentemente, de maneira original, com a Lei n. 9.888/2 e com a Lei n. 9.868, ambas de 1999. Estamos, pois, nos 15 anos de experimentação dessa disciplina própria, específica e original.

 

Em verdade, a legislação referida dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (por ação e omissão), da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), todas perante o Supremo Tribunal Federal, sendo certo que a ADC somente foi criada em 1993, pela EC nº 3/93, e a ADPF veio contemplada originalmente pelo constituinte. Alguns pontos merecem destaque, especialmente considerando que, em boa medida (mas não na totalidade), a Lei n. 9.868/99 representou uma ratificação da leitura do STF, que ao longo do tempo teve de desvencilhar-se da atribuição por meio de sua jurisprudência construtiva (e, não poucas vezes, como se tem dito, também defensiva).

 

A legitimidade ativa, para propositura dessas ações especiais encontra-se disciplinada na Constituição (art. 103) e na Lei n. 9.882, à qual a jurisprudência do STF agregou algumas exigências adicionais, como a necessidade de comprovar a pertinência temática (espécie de “interesse”) por parte dos indicados no inciso IX (confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional) e, em certas hipóteses, dos legitimados nos incisos IV e V. Para os demais vigora o que se convencionou chamar de legitimidade ativa universal, quer dizer, todos podem defender a Constituição em relação a todos temas (ou seja, todas leis).

 

Houve uma evolução quanto ao significado da “inconstitucionalidade”,  seja para admitir ADI quanto a atos normativos concretos, seja para admitir mais amplamente (como residual no âmbito da fiscalização abstrata) a ADPF, inclusive em face do ato normativo municipal.

 

É cabível o pedido de medida cautelar em ADI, que, no caso, encontra assento expresso na Constituição do Brasil, art. 102, I, p, sendo admitida para as demais ações já que inerente ao poder judicial.

 

A presença do Advogado-Geral da União, para exercer a função de defesa do ato normativo impugnado, é uma nota distintiva desta ação e também aqui tivemos alguns avanços em relação à leitura mais rigorosa e formalista.

 

A decisão proferida passou a contar com complexas dimensões de efeitos: i) via de regra, ex tunc (dimensão temporal); ii) eficácia erga omnes (dimensão subjetiva); e iii) efeito vinculante em relação ao Judiciário e à Administração Pública (dimensão institucional).

 

Destaco, a seguir, alguns pontos legislativos que representaram inovação em nossas práticas.

 

Por força do art. 14 da Lei nº 9.868/99, a petição inicial da ADC, dentre outros requisitos, deverá demonstrar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação. Costuma-se indicar que a ADC é apenas ADI com sinal invertido. Mas essa observação é imprecisa, pois o paralelismo perfeito é inexistente no caso. Apenas o pedido é o inverso daquele cabível na tradicional ação de controle abstrato e, assim mesmo, dadas as condições de inversão da decisão final (o sinal invertido pode inverter-se ao longo do processo), há, ainda, necessidade de aprimorar o desenho desses mecanismos, justificando-se mais adequadamente a presença de duas ações. Ademais, em ADC a declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo há de ser federal, pois não é cabível para lei estadual ou municipal. Também aqui cabe a pergunta: justifica-se a diferença?

 

Cumpre consignar que a Lei 9.882 sofreu alterações pontuais levadas a efeito pela Lei nº 12.063/2009 que, ao conferir nova disciplina ao processamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), possibilitou a concessão de medida cautelar no âmbito específico dessa ação.

 

É certo que no bojo do processamento de qualquer uma dessas ações, estabelece a Lei referida, no seu art. 9º, § 1º, que em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Como se depreende, a disciplina legal de audiências públicas, aplicada igualmente à ADPF, e que constituiu uma das grande inovações para Justiça Constitucional, possibilita estender à sociedade o debate de temas polêmicos ou questões técnicas relevantes levadas a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

 

Como cediço, ao lado da audiência pública, o amicus curiae (“amigo da Corte”) é exemplo de outro instrumento introduzido pela Legislação referida. Pelo art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868, aplicado também à ADPF, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Inclusive com direito à sustentação oral na sessão de julgamento da ação, o amicus curiae apresenta-se, também, como instrumento de fundamental importância a certa democratização do controle abstrato de leis no Brasil.

 

Por fim, o traçado dessas leis, ao longo destes 15 anos, permitiu um mais amplo dimensionamento do STF no sistema de “poderes” e, igualmente, uma mais intensa presença sua na estrutura do Poder Judiciário. É preciso, contudo, insistir na necessidade de aprimorar ainda mais, a partir de nossa prática, todo esse arcabouço, de maneira a construir uma Justiça, no Brasil, ainda mais legítima, eficiente e atenta a sua responsabilidade socioeconômica.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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