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NOVO CPC Tutelas de urgência e tutela de evidência no NCPC

17/12/2015 por Jeferson Dytz Marin

 

A proposta do presente artigo é enfrentar especificamente as tutelas de urgência (antecipada e cautelar) e de evidência no Novo Código de Processo Civil. Gostaria de ressaltar que serei aqui apenas um porta voz, um instrumento, de um grande processualista, doutrinador, professor e polemista. Mas, acima de tudo, de um advogado combativo, aguerrido e sem igual, que exercia o ofício de maneira intelectualizada e artesanal, distintamente do perfil industrial, do modelo fordista no qual a advocacia está mergulhada hoje. Falo de Ovídio Baptista da Silva, a quem devo quase tudo que sei de Processo Civil. Alguém com quem tive o privilégio de conviver e, especialmente, muito aprender. Trata-se, portanto, de resgatar a contundência de sua fala e a esperança de sua vida

 

O NCPC abarca a tutela antecipada e a tutela cautelar sob o signo da Tutela Provisória. Aqui, na nomenclatura, parece residir um dos equívocos do NCPC, pois a característica da provisoriedade só acompanha a tutela antecipada, mas não a tutela cautelar, que tem caráter temporário, pois protege, assegura direitos.

 

O NCPC pressupõe a valorização da verossimilhança, dos juízos de “quase certeza”, que, hoje, influenciam o direito e podem torná-lo eficaz, a partir da superação da relação incestuosa com o contraditório e a ampla defesa. É isso e só isso que poderá tornar o processo eficaz e fazer com que ele perca a característica de notória indolência que registra atualmente. Aqui, cabe referência à herança irreparável de Ovídio Baptista da Silva, que criticava a ordinarização do Processo Civil, o apego excessivo ao rito, por estar ele embebido no direito romano cristão, que tinha na condenacio o grande símbolo. A condenação, infelizmente, ainda é o grande mote do processo contemporâneo.

 

É fundamental sublinhar o que tanto o CPC de 1939, quanto o de 1973, bem como boa parte das reformas processuais que estão sendo propostas com o NCPC  aviventam a herança do processo romano-cristão, ordinarizado, amante da prova e temeroso da adoção da cognição sumária. Ovídio Baptista, aliás, propõe a retomada dos interditos, oriundos do direito romano tardio, clássico, valorizando as obrigações de fazer e a mandamentalização, hoje, extremamente esquecida, tanto que, como categoria da ação, é alijada pela maioria dos processualistas, que rejeitam a teoria quinaria de Pontes de Miranda, alinhando-se à concepção gestada por  Liebman.

 

Também no processo, portanto, não é a lei que muda paradigmas, mas sim a transformação cultural. Para combater essa ineficiência da ação condenatória e o fato de consagrarmos a sua cisão com a execução, temos alguns instrumentos. Existe, contudo, uma aplicação pífia de tais alternativas, que apenas amenizariam, timidamente, a ineficácia da ação condenatória. São eles: Cautelar de sequestro; Cautelar de arresto; Cautelar de protesto contra alienação de bens; Tutela antecipada nas obrigações de fazer; Hipoteca Judicial; Constituição de capital; Tutela antecipada geral e a nova tutela de evidência. E, ainda, os chamados instrumentos de estandardização da causa, que, na verdade, embora tenham sido criados sob o pálio da busca da eficácia, na verdade, constituem uma tentativa perniciosa de “assassínio da causa”, estabelecendo uma seletividade formal dos processos, em razão da avalanche de ações que acomete o Poder Judiciário: a) Superpoderes do relator; b) Exame de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário; c) Repercussão Geral; d) Prequestionamento; e) Sentença Preliminar.

 

Mas não há dúvida que o maior símbolo do rompimento da herança da ordinarização, fruto do direito romano cristão, é a valorização da tutela antecipada e o resgate da proposta original da tutela, concebida pelo Prof. Ovídio. “A ideia de antecipação do provimento de mérito em razão da prova razoável, da verossimilhança do direito alegado”, o que parece estar espelhado em parte na nova tutela de evidência prevista no NCPC, especialmente no art. 311, IV.

 

Mas passando-se à análise mais específica das tutelas de urgência e de evidência, necessário trazer à baila as teorias de Calamandrei e Ovídio Baptista da Silva, a fim de compreendê-las e, precipuamente, estabelecer os contornos da tutela antecipada, cautelar e de evidência no NCPC.

 

No âmbito da TEORIA DAS CAUTELARES, Calamandrei define que “O processo cautelar tem a função de proteger o principal”. “... prepara o terreno para o procedimento definitivo”. “É processo a serviço do processo, não do direito material”. Já  Ovídio Baptista da Silva insere a tutela cautelar no âmbito da simples segurança. A função principal é assegurar direitos, sem jamais satisfazer. Exclui da seara da tutela cautelar as ações satisfativas, superando Calamandrei. Assim, havendo antecipação de efeitos da sentença final, não há segurança, mas sim antecipação de tutela com satisfação. A cautelar impõe a presença da “situação acautelanda, no sentido de que “a cautelar protege o direito da parte e não o processo principal”.

 

Diferentemente da tutela antecipada a cautelar tem como requisito a  temporariedade, perdurando até o momento em que durar a situação de perigo. Verbi gratia,  cautelar de arresto (para Calamandrei, perduraria até o julgamento da condenatória e não até a inumação do perigo, ou seja, a realização da penhora no cumprimento da sentença, como sustenta Ovídio). Mas aqui é o instante que a parte mais precisará da cautelar, a fim de evitar a venda do bem em razão da baixa da penhora? Parece, claramente, assistir razão ao Prof. Ovídio. A cautelar objetiva, portanto, a segurança da execução.


Já o NCPC exclui as cautelares nominadas, estabelecendo requisitos gerais para a tutela cautelar. Mantém a necessidade de ajuizamento da ação principal em 30 dias, portanto, a vinculação procedimental permanece, desprestigiando-se a tese da autonomia cautelar, defendida por Ovídio Baptista da Silva há mais de quatro décadas. Nessa esteira, a cautelar pode ser requerida em CARÁTER ANTECEDENTE, quando será dotada de AUTONOMIA PROCEDIMENTAL.  Agora, quando requerida INCIDENTALMENTE, no transcurso da lide, será deduzida nos próprios autos.

 

A mudança é positiva, mas fica mantida a teoria de Calamandrei em relação à existência de cautelares satisfativas e a proteção do processo principal, não dos direitos da parte, como quer Ovídio Baptista da Silva, pois não se regulamenta a AUTONOMIA DAS AÇÕES CAUTELARES.

 

O NCPC também está equivocado em relação ao fato de não admitir a cautelares autônomas, como pode ocorrer, por exemplo, com a cautelar de asseguração de prova (no NCPC, regulada nos arts. 381 a 383, na parte que trata do Direito Probatório).

 

Já no que toca à TUTELA ANTECIPADA, cabe requerimento de forma antecedente (o autor deduzirá na inicial apenas os fundamentos para concessão da tutela de urgência e, posteriormente, aditará a inicial, em 15 dias, exaurindo os fundamentos para procedência da ação (art. 303, parágrafo primeiro, inciso I) ou incidental. Claro, também poderá ser requerida no bojo da ação ajuizada, como costumeiramente ocorre hoje. O que gera o maior impacto, seguramente, é a possibilidade de interposição de uma ação autônoma apenas com o propósito de requerer a tutela antecipada ou de evidência, o que, atualmente, só ocorre com a cautelar.

 

A tutela antecipada, portanto, antecipa efeitos da sentença final; satisfaz o direito da parte; chamada pelo NCPC de TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA. Tem como característica a provisoriedade (deve ser mantida até a decisão que eventualmente a revogue e não até que perdure a situação de perigo, como ocorre com as cautelares, que tem caráter de temporariedade). Busca execução para segurança.


O NCPC estabelece como requisitos gerais para a concessão das TUTELAS DE URGÊNCIA (antecipada e cautelar), em seu art. 300: a) a probabilidade do direito; b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.


Já as formas de concessão pelo juízo (da tutela antecipada e de evidência), são: a) sem a oitiva da parte adversa; b) com a oitiva da parte adversa; c) mediante designação de audiência de justificação prévia; d) mediante exigência de caução.

 

Vale destacar ainda a estabilização do provimento, baseada na référé francesa. O art. 304 do NCPC prevê que, se a decisão que conceder a tutela antecipada não for atacada (recurso de agravo de instrumento), seus efeitos tornar-se-ão estáveis. Contudo, o parágrafo segundo do mesmo artigo prevê que a parte poderá, em até dois anos, ajuizar ação autônoma para rever a decisão. A decisão que concede a tutela antecipada, ao contrário do que afirmam alguns doutrinadores, no meu entendimento é “com julgamento de mérito”. Vale ressaltar que a estabilização só se aplica à tutela antecipada antecedente. A coisa julgada, assim, reveste sim a decisão, todavia, a plena estabilidade só será alcançada contados dois anos da ciência dessa sentença. Haverá coisa julgada formal antes do esgotamento do prazo para interposição da ação autônoma e coisa julgada material após tal prazo expirar. 


Já no que toca à NOVATUTELA DE EVIDÊNCIA, inicialmente, cabe apontar uma inadequação: a nomenclatura. O termo de “evidência” provém do Direito Inglês e é empregado largamente como sinônimo de “prova”. O NCPC, todavia, traz a terminologia para designar “prova irrefutável”. Parece que a imposição inarredável de tal requisito reduz significativamente o alcance de um instituto que deve ter o claro propósito de emprestar mais efetividade ao processo, ao menos do ponto de vista da designação.

 

O NCPC afasta o requisito do “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” para a Tutela de Evidência, presente apenas na tutela antecipada. Para sua concessão, assim, basta a demonstração deprova documental suficiente aos fatos constitutivos do direito do autor”, o que, espera-se, pelas características do instituto, receba da jurisprudência um tratamento firmado na quase certeza, na proximidade da verdade e na verossimilhança do direito alegado. Cuida-se da hipótese do inciso IV do art. 311, seguramente, a que encerra o maior grau de novidade. Ainda, no inciso IV, vale ressaltar que quando se tratar de fato notório, incontroverso, presumido ou confessado, o requisito ali estabelecido ficará dispensado. E, por fim, que as demais disposições da tutela antecipada aplicam-se à tutela de evidência, especialmente no que toca à ‘Estabilização do Provimento”.

 

O NCPC será editado num período peculiar da pós-modernidade. Vivemos premidos e calcificados pela azáfama dos dias; amordaçados pela velocidade. Essa era do tempo atemporal transformou o direito numa prateleira de supermercado, onde é possível escolher um procedimento que se amolde a uma decisão que esquece do elemento humano, que olvida as pessoas que estão por trás dos processos. Uma ciência humana esquecer do homem? O direito amolda-se cada vez mais à linha de produção de uma fábrica. É esse quadro que se pretende superar.

 

 

 

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JEFERSON DYTZ MARIN

Jeferson Dytz Marin

Advogado. Professor e Coordenador Adjunto do Mestrado em Direito da UCS. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil e do Instituto de Estudos Municipais – IEM, ministrando cursos nos estados de SP, PR, SC, RS, MG e BA. Organizador e co-autor de dez livros jurídicos, dentre os quais da coleção “Jurisdição e Processo”, com quatro volumes.

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