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Empresarial Teoria Econômica da Recuperação de Empresas

01/04/2009 por Ana Cláudia Redecker

A análise econômica da recuperação de empresas se justifica, em especial, pela ampla reforma introduzida pela Lei 11.101/2005 a qual inseriu esse instituto no nosso ordenamento jurídico. A reforma é fruto da reivindicação das estruturas representativas de trabalhadores e agentes econômicos que pleiteavam soluções que resolvessem ou, pelo menos, minorassem os problemas sentidos na resolução célere e eficaz dos processos judiciais decorrentes da situação de crise econômico-financeira das empresas.


A Lei 11.101/2005 não se limitou à superação pontual da deficiência da legislação revogada uma vez que introduziu um novo paradigma com o objetivo precípuo de satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores.


A teoria econômica da recuperação de empresas consiste no estudo desse instituto sob a perspectiva das teorias econômicas (teoria do livre mercado, economia dos custos de transação, economia do bem-estar, análise econômica do direito, teoria econômica da empresa, etc.) com o fim de criar um modelo teórico que concilie a aplicação das normas jurídicas que o rege a padrões de eficiência econômica.


O estudo parte da análise objetiva das normas da recuperação de empresa previstas na Lei 11.101/2005 e seus reflexos na economia, considerando que a intervenção do direito serve, não só para regular o funcionamento espontâneo da economia, mas também para colocar este ao serviço de valores fundamentais da vida em sociedade.


A análise econômica do direito, por exemplo, cuja origem encontra-se nos trabalhos de Ronald Coase e Guido Calabresi, considera que externalidades, não refletem falhas do mercado, mas situações conflitantes que devem ser solucionadas pelos próprios interessados. Assim, a contribuição do Estado na internalização das externalidades deveria se limitar à redução dos custos da transação entre os particulares, ou seja, as normas jurídicas deveriam simplesmente reproduzir o mercado de competição perfeita. Será que as regras que disciplinam o instituto da recuperação de empresa observam essa premissa? O artigo 51 que fixa os requisitos que devem constar na petição inicial de recuperação judicial, por exemplo, estabelece no inciso VI que o devedor deve apresentar a relação dos bens particulares dos seus sócios controladores e administradores assim, considerando que cerca de 99,99% das sociedades empresárias são limitadas ou anônimas, cujo objetivo é promover poupança e investimento junto de agentes dominados pela aversão ao risco, onde na base há a ponderação entre o valor daquilo que se alcança com esse investimento, e o valor dos danos que ficarão por cobrir por força da limitação da responsabilidade (assunção coletiva de riscos), ou seja, onde juridicamente é reconhecida a possibilidade de externalizar negativamente (partilhar com terceiros o suporte dos danos que provoca), essa regra, que se trata de uma opção de nível político, na Lei 11.101/05, sofre uma ponderação negativa eis que, ainda que isso não signifique a mudança do tipo de responsabilidade, representa uma exposição daqueles. Em síntese, a análise econômica não pode deixar de considerar os constrangimentos impostos pelo Direito ao comportamento dos agentes econômicos sob pena de chegar a conclusões equivocadas.


Da análise objetiva das normas do instituto se verifica que o legislador buscou conferir aos credores a decisão quanto à melhor forma de efetivação do patrimônio do devedor, ou seja, a opção em relação à via que seguramente melhor satisfaça o interesse público da preservação do bom funcionamento do mercado, mantendo em funcionamento as empresas viáveis e expurgando dele as que não sejam. Os credores, assim, abster-se-ão de penalizar a empresa com a quebra, se os custos dela forem maiores do que os benefícios que obterão se for aprovado o plano de recuperação da empresa. Nesse contexto podemos concluir que os credores podem optar pela falência, ainda que a empresa seja viável, ou seja, ainda que a inviabilidade resulte apenas do fato de os credores não verem interesse na sua continuação? A resposta é sim porquanto a Lei 11.101/05 não define quais critérios econômicos devem ser considerados para a verificação da viabilidade econômica da empresa. É a sua importância social? É o seu porte econômico? Ou seria apenas o volume do seu ativo e passivo? O legislador erigiu os credores à condição de proprietários econômicos da empresa, desta forma cumpre a eles, em última instância, decidir se será ou não aprovado o plano de recuperação, ou seja, se ocorrerá o encerramento da empresa pela falência ou a sua manutenção. Logo, o empresário ou a sociedade empresária em processo de recuperação judicial deverá, para que sua atividade não pereça, programar trocas fomentadoras, como verdadeiros "jogos de soma positiva" cujos critérios gerais a serem utilizados são previstos na teoria da cooperação.


A legislação portuguesa diante do rol exemplificativo de dúvidas supra, ao disciplinar instituto similar ao brasileiro, optou por priorizar a adoção da lógica do mercado, abolindo o critério de viabilidade econômica como condição para recuperar a empresa.


Outros pontos que merecem destaque: a) a cessação do caráter taxativo das medidas de recuperação de empresas, ou seja, o devedor é livre para fixar o conteúdo do plano de recuperação. Não deixou de indicar-se, contudo, algumas das medidas que o plano pode adotar. Os credores podem sugerir alterações e/ou acréscimos ao plano, as quais dependem da aceitação do devedor para a inclusão no mesmo. No entanto, se não for observado pelo devedor a internalização dos interesses externos, os credores podem não se solidarizarem com ele e, ao não aprovarem o plano, o condenarem à falência. O juiz limita-se a um controle da legalidade; b) a intensificação da desjudicialização do processo, que busca reduzir a intervenção do juiz ao que estritamente releva do exercício da função jurisdicional, a qual não implica na diminuição dos poderes que lhe deve caber no âmbito da sua competência própria; c) o custo de um processo de recuperação judicial é maior ou menor que o devedor realizar negociações individuais com seus credores?; d) se há, qual(is) é(são) o(s) risco(s) para o devedor ao requerer a recuperação judicial?; e) a vida econômica e empresarial sendo uma vida de interdependência e o descumprimento dos compromissos assumidos por parte de certos agentes repercutindo necessariamente na situação econômica e financeira dos demais, justifica o interesse público em disciplinar um instituto como o da recuperação de empresas?


Da breve exposição se constata que mais do que certezas a teoria econômica da recuperação de empresas suscita uma série de questionamentos cuja análise sob a perspectiva das teorias econômicas tem como objetivo criar um modelo teórico que contribua para o desenvolvimento e organização da empresa e da economia.

A análise econômica da recuperação de empresas se justifica, em especial, pela ampla reforma introduzida pela Lei 11.101/2005 a qual inseriu esse instituto no nosso ordenamento jurídico. A reforma é fruto da reivindicação das estruturas representativas de trabalhadores e agentes econômicos que pleiteavam soluções que resolvessem ou, pelo menos, minorassem os problemas sentidos na resolução célere e eficaz dos processos judiciais decorrentes da situação de crise econômico-financeira das empresas.

A Lei 11.101/2005 não se limitou à superação pontual da deficiência da legislação revogada uma vez que introduziu um novo paradigma com o objetivo precípuo de satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores.

A teoria econômica da recuperação de empresas consiste no estudo desse instituto sob a perspectiva das teorias econômicas (teoria do livre mercado, economia dos custos de transação, economia do bem-estar, análise econômica do direito, teoria econômica da empresa, etc.) com o fim de criar um modelo teórico que concilie a aplicação das normas jurídicas que o rege a padrões de eficiência econômica.

O estudo parte da análise objetiva das normas da recuperação de empresa previstas na Lei 11.101/2005 e seus reflexos na economia, considerando que a intervenção do direito serve, não só para regular o funcionamento espontâneo da economia, mas também para colocar este ao serviço de valores fundamentais da vida em sociedade.

A análise econômica do direito, por exemplo, cuja origem encontra-se nos trabalhos de Ronald Coase e Guido Calabresi, considera que externalidades, não refletem falhas do mercado, mas situações conflitantes que devem ser solucionadas pelos próprios interessados. Assim, a contribuição do Estado na internalização das externalidades deveria se limitar à redução dos custos da transação entre os particulares, ou seja, as normas jurídicas deveriam simplesmente reproduzir o mercado de competição perfeita. Será que as regras que disciplinam o instituto da recuperação de empresa observam essa premissa? O artigo 51 que fixa os requisitos que devem constar na petição inicial de recuperação judicial, por exemplo, estabelece no inciso VI que o devedor deve apresentar a relação dos bens particulares dos seus sócios controladores e administradores assim, considerando que cerca de 99,99% das sociedades empresárias são limitadas ou anônimas, cujo objetivo é promover poupança e investimento junto de agentes dominados pela aversão ao risco, onde na base há a ponderação entre o valor daquilo que se alcança com esse investimento, e o valor dos danos que ficarão por cobrir por força da limitação da responsabilidade (assunção coletiva de riscos), ou seja, onde juridicamente é reconhecida a possibilidade de externalizar negativamente (partilhar com terceiros o suporte dos danos que provoca), essa regra, que se trata de uma opção de nível político, na Lei 11.101/05, sofre uma ponderação negativa eis que, ainda que isso não signifique a mudança do tipo de responsabilidade, representa uma exposição daqueles. Em síntese, a análise econômica não pode deixar de considerar os constrangimentos impostos pelo Direito ao comportamento dos agentes econômicos sob pena de chegar a conclusões equivocadas.

Da análise objetiva das normas do instituto se verifica que o legislador buscou conferir aos credores a decisão quanto à melhor forma de efetivação do patrimônio do devedor, ou seja, a opção em relação à via que seguramente melhor satisfaça o interesse público da preservação do bom funcionamento do mercado, mantendo em funcionamento as empresas viáveis e expurgando dele as que não sejam. Os credores, assim, abster-se-ão de penalizar a empresa com a quebra, se os custos dela forem maiores do que os benefícios que obterão se for aprovado o plano de recuperação da empresa. Nesse contexto podemos concluir que os credores podem optar pela falência, ainda que a empresa seja viável, ou seja, ainda que a inviabilidade resulte apenas do fato de os credores não verem interesse na sua continuação? A resposta é sim porquanto a Lei 11.101/05 não define quais critérios econômicos devem ser considerados para a verificação da viabilidade econômica da empresa. É a sua importância social? É o seu porte econômico? Ou seria apenas o volume do seu ativo e passivo? O legislador erigiu os credores à condição de proprietários econômicos da empresa, desta forma cumpre a eles, em última instância, decidir se será ou não aprovado o plano de recuperação, ou seja, se ocorrerá o encerramento da empresa pela falência ou a sua manutenção. Logo, o empresário ou a sociedade empresária em processo de recuperação judicial deverá, para que sua atividade não pereça, programar trocas fomentadoras, como verdadeiros "jogos de soma positiva" cujos critérios gerais a serem utilizados são previstos na teoria da cooperação.

A legislação portuguesa diante do rol exemplificativo de dúvidas supra, ao disciplinar instituto similar ao brasileiro, optou por priorizar a adoção da lógica do mercado, abolindo o critério de viabilidade econômica como condição para recuperar a empresa.

Outros pontos que merecem destaque: a) a cessação do caráter taxativo das medidas de recuperação de empresas, ou seja, o devedor é livre para fixar o conteúdo do plano de recuperação. Não deixou de indicar-se, contudo, algumas das medidas que o plano pode adotar. Os credores podem sugerir alterações e/ou acréscimos ao plano, as quais dependem da aceitação do devedor para a inclusão no mesmo. No entanto, se não for observado pelo devedor a internalização dos interesses externos, os credores podem não se solidarizarem com ele e, ao não aprovarem o plano, o condenarem à falência. O juiz limita-se a um controle da legalidade; b) a intensificação da desjudicialização do processo, que busca reduzir a intervenção do juiz ao que estritamente releva do exercício da função jurisdicional, a qual não implica na diminuição dos poderes que lhe deve caber no âmbito da sua competência própria; c) o custo de um processo de recuperação judicial é maior ou menor que o devedor realizar negociações individuais com seus credores?; d) se há, qual(is) é(são) o(s) risco(s) para o devedor ao requerer a recuperação judicial?; e) a vida econômica e empresarial sendo uma vida de interdependência e o descumprimento dos compromissos assumidos por parte de certos agentes repercutindo necessariamente na situação econômica e financeira dos demais, justifica o interesse público em disciplinar um instituto como o da recuperação de empresas?

Da breve exposição se constata que mais do que certezas a teoria econômica da recuperação de empresas suscita uma série de questionamentos cuja análise sob a perspectiva das teorias econômicas tem como objetivo criar um modelo teórico que contribua para o desenvolvimento e organização da empresa e da economia.

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