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Capa Fevereiro 2016 Técnica da Ponderação no Novo CPC: posição favorável

02/02/2016 por Flávio Tartuce

O Novo CPC consagrou expressamente um mecanismo importante para a solução de problemas jurídicos, qual seja a técnica de ponderação de princípios, regras e normas. O seu art. 489, ao tratar dos elementos da sentença, estabelece que, “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão” (§ 2º).

 

A sistematização dessa ideia de pesagem ou sopesamento remonta ao estudo de Robert Alexy, professor da Universidade de Kiel, Alemanha (Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008). Parece-nos que foram as lições do jurista que influenciaram a elaboração do dispositivo inserido no CPC/2015. De toda sorte, vale lembrar que Alexy trata da ponderação de direitos fundamentais. A ponderação constante do Novo CPC é mais ampla, relativa a normas. Essa é a diferença essencial entre as duas ponderações, a conduzir à uma espécie de ponderação à brasileira.

 

Abordando a inserção do preceito no Novo CPC, demonstram Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga a insuficiência de a ponderação ser utilizada para resolver apenas os conflitos entre direitos fundamentais. Segundo os autores, citando a posição de Humberto Ávila, “a ponderação não é exclusividade dos princípios: as regras também podem conviver abstratamente, mas colidir concretamente; as regras podem ter seu conteúdo preliminar no sentido superado por razões contrárias; as regras podem conter hipóteses normativas semanticamente abertas (conceitos legais indeterminados); as regras admitem formas argumentativas como a analogia. Em todas essas hipóteses, entende Ávila, é necessário lançar mão da ponderação. (...). Por outro lado, Ávila entende que nem mesmo o sopesamento é exclusivo dos princípios; as regras também possuem uma dimensão de peso. Prova disso seriam os métodos de aplicação que relacionam, ampliam ou restringem o seu sentido em função dos valores e fins a que elas visavam resguardar” (Curso de direito processual Civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 2, p. 325).

 

Pois bem, Alexy parte de algumas premissas que são tidas como básicas para que a pesagem ou o sopesamento entre os princípios seja possível, o que serve, em parte, para guiar a incidência da ponderação à brasileira.

 

Como primeira premissa, o doutrinador alemão traz o entendimento de que os direitos fundamentais têm, na maioria das vezes, a estrutura de princípios, sendo mandamentos de otimização, “caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas” (p. 91).

 

Em seguida, como segunda premissa, reconhece que, em um sistema em que há o comprometimento com valores constitucionais, pode ser frequente a ocorrência de colisões entre os princípios, o que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre os valores tutelados.

 

Presente o conflito entre princípios, sem que qualquer um deles seja retirado do sistema, como terceira premissa, o aplicador do Direito deve fazer uso da técnica de ponderação. Em tal sopesamento, na presença da lei de colisão, os princípios são numerados por P1 e P2; C são as condições de procedência de um princípio sobre o outro, enquanto T1, T2 e T3 são os fatores fáticos que influenciam a colisão e a conclusão final.

 

A quarta e última premissa é a de que a pesagem deve ser fundamentada, calcada em uma argumentação jurídica com solidez e objetividade, para não ser arbitrária e irracional. Para tanto, deve ser bem clara e definida a fundamentação de enunciados de preferências em relação a determinado valor constitucional. Sem essa fundamentação, a ponderação não pode ser utilizada, como consta expressamente do Novo CPC.

 

Para o presente autor, a ponderação tem se mostrado como técnica eficiente no Brasil para resolver numerosos dilemas e conflitos relativos ao Direito Privado. Cite-se, de imediato, as várias contendas envolvendo, de um lado, o direito à imagem e à intimidade (art. 5º, incisos V e X, da CF/1988); e, de outro, o direito à informação e à liberdade de imprensa (art. 5º, incisos IV, IX e XIV, da CF/1988). Nesse contexto, a propósito, lembramos que a ponderação foi utilizada por alguns Ministros do STF quando do julgamento, em 2015, do caso das biografias não autorizadas (ADIn. 4.815).

 

Acreditamos, com o devido respeito, que não se sustentam as críticas feitas à ponderação, especialmente aquelas que alegam a sua inconstitucionalidade. Muito ao contrário, trata-se de um artifício civil-constitucional, que deve ser incrementado nos próximos anos, para apresentar caminho de resolução às hipóteses fáticas complicadas ou de difícil solução, o que é percebido já por esses exemplos.

 

No âmbito do Direito de Família, a ponderação, igualmente, é meio eficiente para resolver muitos dilemas. Mencione-se a inviabilidade da obrigatoriedade do exame de DNA, com condução coercitiva, acarretando a sua negativa a presunção relativa da paternidade. Foi a partir da ponderação realizada pelo STF no HC 71.373/RS que a legislação foi modificada (arts. 231 e 232 do CC). Cite-se, em complemento, que a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade tem sido a solução adequada para resolver lides pelos Tribunais, a partir da ponderação.

 

Por derradeiro, no campo do Direito Contratual, tornou-se comum, em Tribunais e em painéis arbitrais, lides com a alegação de um e de outro princípio (ou regra), em teses firmes construídas pelas partes da avença, calcadas na boa-fé objetiva, na função social do contrato, na conservação negocial, na exceção de contrato não cumprido e no adimplemento substancial. Mais uma vez, sendo a lei insuficiente ou ausente para revolver tais problemas, não resta outro caminho ao julgador que não seja a ponderação, sempre devidamente fundamentada.

 

Em suma, diante da hipercomplexidade contemporânea, sendo a mera subsunção da lei insatisfatória em muitas hipóteses fáticas, é a técnica de ponderação uma ferramenta decisória interessante, devendo ser amplamente utilizada pelos julgadores nos próximos anos, especialmente diante de sua positivação expressa pelo Novo CPC.

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FLÁVIO TARTUCE

Flávio Tartuce

Advogado. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Autor do Grupo GEN Editorial.

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