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Capa Fevereiro 2016 Técnica da Ponderação no Novo CPC: posição contrária

02/02/2016 por Lenio Luiz Streck

Ponderação vem do jurista alemão Robert Alexy. Criou-a para racionalizar decisões judiciais a partir de um procedimento argumentativo. Através do que chamou de máxima da proporcionalidade, a ponderação será o modo de resolver os conflitos jurídicos em que há colisão de princípios, sendo um procedimento composto por três etapas: a adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. As duas primeiras se encarregam de esclarecer as possibilidades fáticas; a última será responsável pela solução das possibilidades jurídicas do conflito, recebendo do autor o nome de lei do sopesamento (ou da ponderação), com seguinte redação: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. A resposta obtida pela ponderação resultará numa norma de direito fundamental atribuída (zugeordnete  Grundrechtnorm), uma regra que deverá ser aplicada subsuntivamente ao caso concreto (e que servirá para resolver também outros casos).

 

De há muito critico o modo como a ponderação foi recepcionada no Brasil, transformada em “pedra filosofal da interpretação”. O problema é que, embora Alexy seja um dos autores mais referenciados, há inúmeros equívocos sobre o tema, tais como: a. chamar a ponderação de princípio (quando a ponderação faz parte de um procedimento lógico interpretativo criado por Alexy); b. aplicar a ponderação na colisão de normas; e c. desconsiderar que o resultado da ponderação é uma regra, a ser aplicada por subsunção. Por outro lado, não é possível encontrar tribunal que tenha aplicado as fórmulas criadas por Alexy, o que revela que sua tentativa de criar um “processo decisório rígido” fracassou diante do uso desse procedimento como mero “método de ocultação” da discricionariedade. Podemos até dizer, depois que o tribunal decidiu, que ali teria havido uma ponderação quando, em vez do princípio X, o juiz aplicou y (mas isso está equivocado, porque não é assim que funciona a ponderação). Não esqueçamos, ademais, que Alexy admite a discricionariedade interpretativa do Judiciário para chegar ao resultado.

 

Vejo, agora, que a ponderação chegou ao NCPC. No § 2º. art. 489: no caso de colisão entre normas (sic), o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. O que são normas? Regras são normas. Logo, a palavra “normas” não é sinônimo de leis. Normas quer dizer: regras e princípios. Como já referi, os juristas do Brasil têm simplificado a ponderação, colocando um princípio contra (ou em relação de colisão com) outro. O resultado dessa colisão advirá da escolha discricionária do juiz. Por vezes, ocorre alguma justificação. O caso Elwanger ( HC 82.424) é um bom exemplo, em que dois ministros do STF usaram a ponderação e chegaram a conclusões diferentes.  Mas, ao fim e ao cabo, o que tem sido visto é a simples contraposição. Esse problema agora pode vir a ser agravado com a “colisão entre regras” que está no CPC. Se o juiz alegar que “há uma colisão entre normas” (sic), pode escolher a regra X ou o princípio Y.

 

O parágrafo é incompatível com o art. 93, IX, da Constituição, além do descompasso com outros dispositivos do próprio CPC, como o art. 10, o 926 e o art. 489. E que não se invoque a doutrina de Dworkin, porque, nem de longe, o balancing quer dizer ponderação. Por isso, há que se ter muito cuidado para que o CPC não folclorize a ponderação, mormente se for levada em conta uma alegoria contada pelo Min. Roberto Barroso. Pela anedota-alegoria, uma pessoa comprou um Opala e resolveu testar a potência do carro. Ao chegar em uma cidade, em alta velocidade, o sujeito se deparou com um cortejo fúnebre pela frente. Ao ver que não conseguiria frear a tempo, pensou: ‘vou mirar no caixão”. Guardado o lado anedótico, no fundo é assim que a ponderação à brasileira vem sendo feita. Faz-se uma escolha. Só que decisão não é escolha. Como se estivesse na esfera do juiz escolher. Como se a lei e os fatos estivessem a sua disposição. Por isso, mira-se no caixão.

 

Outro problema do novel dispositivo é a alusão às premissas fáticas que fundamentam a conclusão, o que pode fazer pensar que o juiz primeiro decide e depois busca a fundamentação.  Grave equívoco filosófico. Acreditar que o juiz primeiro conclui e depois busca as “premissas fáticas” é recuar no tempo em duzentos anos. É confessar que ele é livre para decidir e que a fundamentação é apenas um ornamento. Aí entra a ponderação. E fecha o círculo não-hermenêutico. Bingo.

 

O parágrafo que trata da ponderação lesa o princípio da segurança jurídica, que é exatamente prestigiado por outros dispositivos do CPC. Outro argumento a favor da não aplicação do dispositivo é que a colisão (de - ou entre - normas) não é um conceito despido de intenções teóricas prévias. É diferente de alguns consensos que já temos, como a garantia da não surpresa, o respeito à igualdade e a coerência que devem ter as decisões, etc. A ponderação ainda depende do esgotamento de um debate teórico, circunstância que prejudica sua colocação em um texto de lei nestes moldes.   Se princípios colidem (a prevalência de um sobre o outro em um caso concreto não implica seu afastamento definitivo para outros casos), regras entram conflito. Eis o imbróglio. Em caso de conflitos entre regras, o resultado de sua equalização será uma determinação definitiva da validade de uma sobre a outra. Ora, se todas as normas lato senso puderem colidir, perderemos o campo de avaliação estrito da validade, algo que, novamente, prejudica a segurança jurídica. Veja-se que não é admissível que seja negada aplicação, pura e simplesmente, a uma regra (lei) “sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade” (Recl. 2645-STJ), problemática que aprofundo nas minhas seis hipóteses pelas quais o judiciário pode deixar de aplicar uma regra. Se juiz pode escolher entre uma regra e outra, está legislando. Mirando no caixão, pode até acertar. Mas um relógio parado também acerta a hora duas vezes por dia. São essas as razões de minha contrariedade à ponderação (à brasileira). A outra, a de Alexy, parece não ter chegado por aqui.

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LENIO LUIZ STRECK

Lenio Luiz Streck

Procurador de Justiça-RS;  Professor titular da UNISINOS/ RS e Unesa-RJ; visitante de ROMA TRE, JAVERIANA DE BOGOTÁ, FDUC (PT); pós-doutor em Direito (FDUL - Portugal).  Autor da Editora Revista dos Tribunais.

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