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CONSUMIDOR Superendividamento e a necessidade de proteger o consumidor dele mesmo

02/12/2010 por Fernando R. Martins

Ao contrário da Lex mercatoria dos séculos precedentes, o mundo dos mercados na pós-modernidade fortalece de forma mais acendrada a estratégia de editar ordem espontânea própria e independente dos demais sistemas (jurídico e político), operando mediante apenas regras econômicas e forcejando a noção de globalismo. Essa lógica sistêmica parte de "e;portas"e; ou "e;nichos"e; cujos códigos binários representam posições dicotômicas meramente relacionadas a lucro ou prejuízo, ganho ou perda. 

Pode-se dizer que os atores legislativos de hoje já ultrapassam com tranqüilidade o princípio da exclusividade que dotava o Estado como detentor monopolístico de legitimidade para abertura de processo legislativo: ou ganham força nos escritórios de advocacia que representam o poder legislativo dos grandes grupos econômicos ou estão espalhados nos fóruns sociais para o incremento da cartilha de direitos humanos. De outro lado, apesar das leis, o contrato ganha espaço como fonte direta e imediata do direito e, por conseguinte, pode-se dizer o contrato como instrumento da: i) sociedade civil; ii) da autodisciplina publicitária; iii) da autodisciplina urbana; iv) da autodisciplina profissional. Também passa ter relevo a figura da jurisdictio sobre a legislatio, considerando as disfunções legislativas e a uniformidade jurisprudencial, onde o debate cada vez mais forte desloca-se da parelha "e;aplicação e certeza"e; do direito para o eixo da "e;criação do direito e interpretação do precedente"e;.

Em rápidas linhas, portanto, o que se pode compreender como paradigma em construção, onde não existe dúvida (pelo menos) quanto ao destaque da economia global. Eis um ponto que em demasia reflete sobre o consumidor, agente destacado no mercado, por sua comprovada fragilidade. Do campo sociológico foi e é perceptível observar os riscos em seu entorno, expondo-o à constante eventualidade de afetação na esfera de intangibilidade própria (personalidade). Essa verificação sociológica (experiência e história) promoveu a reação do sistema jurídico mediante a positivação de presunção legal absoluta da vulnerabilidade ao consumidor: reconhecimento normativo para alcance da igualdade substancial no mercado.

Pois bem. No mercado atual, de linha marcadamente financeira (em certo abandono aos parques industriais), os convites empolgantes aos empréstimos, bem como as facilidades prometidas aos setores dos assalariados, desnudaram dois sujeitos interessantes: o banqueiro descentralizado (representado por financeiras e correspondentes, espalhado para além das agências bancárias) defensor da "e;popularização ou democracia do crédito"e; e o consumidor hipervulnerável que, ao lado da família, compromete parte da renda mensal e do mínimo existencial.

Essa perspectiva abre para a sociedade a indesejável patologia do superendividamento que difere diametralmente da noção de endividamento, considerando a segunda modalidade necessária à circulação de riquezas onde há o mérito do devedor no adimplemento da obrigação, enquanto na primeira o forte risco da insolvabilidade em massa, especialmente dos estamentos mais vulneráveis, com efeitos indesejáveis a toda sociedade, mesmo porque geralmente instrumentalizados por negócios jurídicos desequilibrados geneticamente e sem correspondência ao objetivo último do Estado Democrático Brasileiro no que respeita a erradicação da pobreza (art. 3º, CF).

Por superendividamento compreende-se a impossibilidade manifesta do consumidor em fazer frente ao conjunto de suas dívidas de caráter não profissional, exigíveis e por vencer. Daí pode-se fazer verdadeiro desdobramento à hipótese contida no art. 955 do CCB que trata do devedor insolvente, pois a lei mater civil cuidou de arrolar, inventariar e partilhar pelas preferências o patrimônio do devedor insolvente, mas descurou-se da possibilidade de quitação dos débitos numa função propositiva à pessoa física devedora.

No Brasil a questão ainda se apresenta incipiente e lege ferenda, contudo o plexo doutrinário tem buscado suficiente suporte no direito comparado. Com base na legislação francesa (L.330-1 Code de la consommation) é possível verificar que os pressupostos do superendividamento estão assim escalonados: i) o superendividado deve ser pessoa física (até porque às empresas já concorrem os benefícios da recuperação judicial o que não é possível com as pessoas físicas); ii) as dívidas não terem por origem atividade profissional ou lucrativa (acompanhando os fundamentos da teoria finalista da relação jurídica de consumo); iii) a natureza dos débitos não ensejar o caráter alimentar ou fiscal; iv) a impossibilidade de adimplemento pelo devedor, sem prejuízo ao mínimo vital; v) a boa-fé imanente ao consumidor, até porque não cabe ao ordenamento prestar assistência a quem não age com lealdade.

A mundivisão também auxilia na prudente classificação do superendividamento. O acúmulo de débitos decorre passivamente em virtude de fatos inesperados que oneram excessivamente a situação econômica do devedor observado certo acidente da vida (desemprego, morte, divórcio etc.). Ainda pode ocorrer ativamente em face de abusos intencionais do consumidor (conscientemente) ou porque iludido pelo sistema de marketing que o leva a contratar de forma reiterada (inconscientemente). Daí a tipologia: superendividamento passivo e superendividamento ativo (consciente e inconsciente). 

No último caso, de qualquer forma deve ser verificada a hipótese da sobrecontratualização, com aporte essencial na vulnerabilidade psíquica do consumidor (refém de inúmeras publicidades e acesso facilitado a créditos), bem como exigente da satisfação de necessidades imediatas ditadas pelo mundo da moda e da auto-estima.

Se o esforço para solvabilidade do débito está na esfera do devedor, a questão relativa à facilitação dos créditos, as publicidades inerentes e a confiança por elas despertadas deve ser tocada ao dono do empreendimento financeiro (conhecedor exclusivo da tecnologia de ponta que possui), portanto, o crédito deve consagrar-se num patamar de normalidade e não de abuso. Para tanto, cabe cotejar previamente no ato de outorga do credito ao consumidor: i) a densidade e extensão da rede de credores em volta do devedor; e ii) a capacidade retributiva do solvens. Em outras palavras: ante a falha do mercado há o deslocamento quanto ao risco do inadimplemento da obrigação.

Destarte, mesmo ante a ausência de legislação específica no Brasil para fazer valer os direitos dos superendividados, pode-se manifestar sobre certa suficiência do CDC a esse respeito. Sendo a norma consumerista de ordem pública transparece correto subdividi-la: i) em ordem pública procedimental; ii) ordem pública de proteção à parte débil; iii) ordem pública de coordenação; e iv) ordem pública de direção. Vejamo-las.

Pela ordem pública procedimental consigne-se que a autonomia privada admite limites e exceções de tal forma que haja o consentimento esclarecido do consumidor, receptor da declaração de vontade conforme princípio da confiança, onde se verifica o incessante dever de informar e oportunizar por parte dos agentes financeiros, mesmo porque o consumidor deve ter dimensão cognoscitiva de seus direitos e obrigações (art. 47, CDC). Pela ordem pública de proteção à parte débil põe-se em pauta a vulnerabilidade fática do consumidor não-profissional como exposto às falhas de mercado, dotando-lhe, mediante estatuto dirigista, de iguais oportunidades que o fornecedor (art. 2º, caput, CDC). Neste prisma destaque-se o conteúdo vital mínimo do consumidor-devedor como forma normativo-eloqüente de proteção à substância e subsistência da pessoa humana.

Pela ordem pública de coordenação permite-se o controle de conteúdo dos contratos, conforme elenco exemplificativo das cláusulas abusivas arroladas no art. 51, CDC, expurgando dos pactos os dispositivos que agridem a pessoa (em seus atributos e patrimônio), os bons costumes e a equidade e, ademais, exigindo a instrumentalização dos deveres anexos da boa-fé (dentre eles a cooperação e renegociação da dívida). Pela ordem pública de direção, busca-se a harmonia nas relações contratuais (art. 4º, CDC), pautando-se o direito do consumidor como princípio da "e;Constituição econômica"e; justamente rumo ao equilíbrio mercadológico.

Enquanto não sobrevém norma com fixação de prazos e instauração de câmaras de negociação coletiva, certos parâmetros responsivos já podem ser utilizados como ferramentas revitalizadoras do tônus vital do devedor: i) dever de informar e oportunizar prévio pelos agentes financeiros; ii) a capacidade de reembolso do consumidor como risco contratual tocado ao agente financeiro; iii) alargamento de prazo de reflexão; iv) educação rumo ao consumo sustentável; v) extensão da proteção aos garantes pessoais da dívida (fiador e avalista); vi) securitização do crédito; vii) limitação de taxas de juros; viii) proteção ao mínimo existencial do devedor; e ix) dever de cooperação entre as partes.

As observações aqui desenvolvidas permitem traçar, em tom conclusivo, que o consumidor carece de proteção contra ele mesmo (próteger le consommateur contre lui-même), especialmente no mundo de inegável contratualização excessiva e questionável.

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FERNANDO R. MARTINS

Fernando R. Martins
Promotor de Justiça em Minas Gerais. Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Uberlândia. Professor de pós-graduação da Universidade Federal de Uberlândia

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