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Café com Lenza Súmula Vinculante: juízes legisladores?

05/10/2010 por Pedro Lenza

A atividade jurisdicional não é atividade legislativa

Ao analisar a súmula vinculante e o seu efeito erga omnes, inevitável buscar responder à instigante pergunta formulada por Mauro Cappelletti quando trata de uma das facetas da relação entre processo e direito substancial, na linha da "criatividade" da função jurisdicional: o juiz é mero intérprete-aplicador do direito ou participa da criação do direito? O juiz legisla ao exercer a atividade jurisdicional? Juízes Legisladores?[1]

Esses questionamentos ganham relevância diante do implemento da "criatividade do judiciário", da "revolta contra o formalismo" e do surgimento, especialmente Pós Revolução Industrial, dos novos direitos ou interesses transindividuais, dos conflitos novos e inerentes à sociedade de massa, que vão exigir uma atividade mais enérgica e supletiva do magistrado.

Fortalece-se, então, a pergunta ao se constatar o desenvolvimento da "obra de especificação e de concretização do juiz". Afinal de contas, o juiz legisla ao judicar?

Cappelletti busca dar respostas aos questionamentos sob dois pontos de vista: a) substancial; b) de natureza formal ou precedimental-estrutural.

Sob o primeiro aspecto substancial, Cappelletti assinala que tanto o processo legislativo como o jurisdicional (substancial) são processos de criação do direito, não havendo qualquer distinção entre as duas atividades.

No entanto, sob o aspecto formal ou procedimental-estrutural, a resposta deve ser negativa.

De fato, observa Cappelletti, tendo em vista todo este movimento de fortalecimento da magistratura e do surgimento de novos conflitos, ".os juízes estão constrangidos a ser criadores do direito, "e;law-makers"e;. Efetivamente eles são chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e não raro a criar ex novo o direito".[2]

No entanto, com precisão, assinala Cappelletti que isto não significa que sejam legisladores do ponto de vista formal, ou diante dos "contornos essenciais", ou da "estrutura do modo" da função jurisdicional.

Isto porque, há inegável distinção entre a atividade legislativa e a atividade jurisdicional centrada na passividade do magistrado sob o aspecto processual de sua atividade, tendo em vista as seguintes particularidades: a) ".a conexão da sua atividade decisória com os "e;cases and controversies"e; e, por isso, com as partes de tais casos concretos"; b) ".a atitude de imparcialidade do juiz, que não deve ser chamado para decidir in re sua, deve assegurar o direito das partes a serem ouvidas ("e;fair hearing"e;)"; c) ".deve ter, de sua vez, grau suficiente de independência em relação às pressões externas e especialmente àquelas provenientes dos "e;poderes políticos"e;".[3]

Em outras palavras, a grande marca da atividade jurisdicional, que a singulariza em relação à atividade legislativa, está na posição de "super partes" que o magistrado assume, livre de pressões que possa sofrer e para decidir de maneira isenta.

Ainda, neste quadro, o magistrado decide à luz do contraditório, dando a oportunidade de defesa às partes.

Para completar essas características essenciais da atividade jurisdicional, ou, ainda, essas "virtudes passivas" ou "limites processuais", Cappelletti destaca a impossibilidade de o judicial process ser iniciado ex officio pelo Judiciário, na linha da máxima nemo judex sine actore (com algumas ressalvas que não estão sendo estudadas neste ensaio em razão de seus limites).

Súmula vinculante: natureza legislativa atenuada enquanto função atípica do Poder Judiciário

Partindo da distinção formal e material proposta por Cappelletti, em nosso entender, a edição de súmulas vinculantes reflete certo poder normativo por parte do Poder Judiciário.

Nesse sentido, conforme afirmou Liebman, os tribunais ".operam com competência legislativa, ao invés de judiciária, quando exercem, como na hipótese das cortes supremas dos países da Europa oriental, o poder de emanar "e;diretivas"e; gerais em tema de interpretação, vinculantes para os tribunais inferiores e emitidas sem qualquer conexão com determinado caso concreto".[4]

Tentando equilibrar os entendimentos, parece, então, adequado falarmos em certa competência legislativa atenuada, tendo em vista que a súmula vinculante estaria no meio caminho entre a lei em abstrato e o caso concreto julgado: muito embora atue em abstrato, fixa as diretrizes para uma situação concreta de direito material, mesmo que em tese.

Pertinência e constitucionalidade da súmula vinculante: aspectos conclusivos

Cabe alertar que, do modo como introduzida pela Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), a regra sobre a súmula vinculante mostra-se totalmente constitucional. Não há que se falar em engessamento do Judiciário, na medida em que permitida a revisão e o cancelamento das súmulas editadas.

No mais, há que se notar que o STF só editará súmula de caráter vinculante por quorum qualificado, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional e desde que haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

No choque entre dois grandes direitos fundamentais de igual hierarquia ("colisão de direitos fundamentais"), parece ser mais condizente, diante da realidade forense pátria, a garantia da segurança jurídica e do princípio da igualdade substancial ou material, ao invés da liberdade do magistrado, "desafogando", por consequência, o Poder Judiciários das milhares de causas repetidas.

Por todo o exposto, parece, sim, que a súmula vinculante, enquanto "ferramenta", vem contribuindo para, ao lado de tantas outras técnicas, buscar realizar o comando fixado no art. 5.º, LXXVIII (celeridade do processo), também introduzido pela Reforma do Poder Judiciário e, na mesma medida, estabelecer a segurança jurídica, prestigiando o princípio da isonomia, já que a lei deve ter aplicação e interpretação uniforme.


[1] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999. 134p.

[2] CAPPELLETTI, M., Juízes legisladores?, p. 73-4.

[3] CAPPELLETTI, M., op. cit., p. 75.

[4] CAPPELLETTI, M., Juízes legisladores?, p. 81.


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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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