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Capa - JUNHO 2011 Sistema atual de escolha dos Ministros do STF: posição contrária

02/06/2011 por André Ramos Tavares

Recentemente o quadro de membros do Supremo Tribunal Federal passou a contar com o Ministro Luiz Fux, cuja nomeação se revelou de qualidade incontestável, tendo reverberado positivamente em todos os setores da comunidade brasileira. Entretanto o sucesso alcançado pontualmente não elimina a problemática em torno do nosso modelo de escolha de ministros do STF. Aliás, quanto a essa Cadeira, esse mesmo modelo projetou um longo período (sete meses) de jejum. Obrigou-se o  STF a sobreviver sem a completude de seu quadro por força da ausência de indicação.

Os efeitos maléficos dessa inércia ganharam as ruas nos julgamentos dos Recursos Extraordinários interpostos por Joquim Roriz e Jader Barbalho, porque submetidos a um Plenário simetricamente dividido no momento em que contava com o número par de dez ministros. Ao final, em ambos os casos, ocorreu um empate. A busca por uma solução paliativa para o impasse foi fonte de grande discórdia e ocasionou forte crítica ao próprio processo constitucional brasileiro e à Suprema Corte.

Apesar de permeado por circunstâncias raras, a grande repercussão nacional do caso expôs à sociedade a infelicidade e perigo que o atual mecanismo de nomeação de Ministros traz à saúde do próprio Estado Democrático de Direito. Esse formato de nomeação de Ministros é um retrato fiel do modelo originalmente engendrado para a composição da Suprema Corte dos Estados Unidos, criada na Constituição de 1787. Trata-se de modelo arcaico e pode servir a um experimentalismo inconseqüênte e de todo indesejável. O mecanismo finca seu pilar central na politicidade das indicações, com todos os risco que isso pode representar para o funcionamento do sistema jurídico.

São vários os problemas que esse mecanismo provoca ou pode provocar, mas dentre eles é possível identificar um denominador comum, que aqui aponto como fonte dessas indesejáveis consequências. Refiro-me à concentração de poder nas mãos de uma só pessoa, no nosso caso, nas mãos do Presidente da República. E o problema não reside em ser a decisão do Presidente da República, mas sim por ser a decisão de uma só pessoa, unilateral e arbitrária.

Poder-se-ia dizer que a decisão é, em realidade, conjunta com o Senado. Contudo, embora este participe do processo de nomeação, sua atuação, no Brasil, tem sido pífia, já que invariavelmente se curva às escolhas presidenciais, limitando-se a confirmá-las ou a produzir um singelo, reduzidíssimo e por vezes protocolar debate com os nomes "escolhidos". Mas, ainda que atuasse drasticamente, o atual mecanismo de nomeação de Ministros lhe permite apenas a recusa dos nomes escolhidos pelo Presidente, não sendo franqueada uma participação propositiva. Por isso, é possível concluir pela nomeação de Ministros como uma escolha pela vontade exclusiva do presidente da República, atendidos alguns critérios mínimos e altamente imprecisos de reputação e capacitação jurídica, além da idade.

Essa concentração de poder nas mãos do Presidente da República pode implicar diversas situações indesejáveis e até mesmo ameaçadoras ao Estado Democrático; a título de exemplo mencionarei três.

A primeira está na demora na indicação, pois sendo "o senhor do momento", o Presidente, como se viu no trágico caso acima mencionado, pode propiciar a ausência de um Ministro no Supremo Tribunal Federal, o que não somente implica na diminuição do quadro e na consequente redução da capacidade de prestar o serviço jurisdicional, mas também influencia diretamente a capacidade de decisão da Corte, já que transforma sua composição em número passível de gerar o impasse.

A segunda é que a nomeação pode emergir não de uma análise técnica da capacidade mas (ou também) de convicções previamente divulgadas. É corriqueiro e esperado que antes mesmo de serem cotados para a vaga, os nomes cogitados a Ministros do STF já tenham produzido farto material científico ou profissional, nos quais terão expostas muitas de suas opiniões. Por meio desse conjunto é possível que se desenhe um perfil de cada "candidato" em potencial e uma escolha assim considerada permitirá um direcionamento, ao menos de forma indireta, da inclinação futura dos votos e da Corte, especialmente quando o mesmo Presidente da República puder indicar muitos nomes e adote essa fórmula manipulativa para todas indicações. Trata-se de obter um certo "compromisso ideológico" (por vezes, pessoal) que representa uma interferência indevida em um dos "Poderes". É nesse contexto que fórmulas alternativas, com mais atores e segmentos da comunidade participando das indicações, ganham destaque e projeção, pois conduzem à maior diversidade da Corte e, com isso, ao seu sucesso. Qualquer tentativa de manipulação externa é bloqueada pela própria fórmula ampliada de discussão e participação das indicações.

A terceira situação inadequada é justamente a falta de uma certa "programação de afastamentos". A regra da vitaliciedade nos impõe um modelo aleatório de aposentadoria compulsória, que coincide com as datas nas quais os ministros completam 70 anos de idade, o que em geral não é item checado no momento da indicação. Assim, poderemos ter, dentro de um mesmo mandato presidencial, vários ministros coincidentemente atingindo a idade limite e gerando a abertura de muitas novas vagas. É o que ocorreu no mandato do Presidente Lula. A mudança da maioria da composição da Corte significa, em geral, uma mudança brusca do próprio Direito e de sua base. Daí ser usual a idéia de mandatos, comum na Europa para os Tribunais Constitucionais e que deve ser utilizada também para supremas cortes com funções de tribunais constitucionais, com a brasileira, evitando-se mudanças abruptas da Cúpula da Justiça.

A fórmula brasileira atual, apesar de ter sido exercida com sobriedade nas indicações dos últimos tempos, baseia-se em um modelo arcaico e potencialmente gerador de grandes crises jurídico-políticas. Como fórmula abstrata, aproxima-se àquela própria do Estado absolutista, em que as cortes de Justiça eram o meio pelo qual o rei administrava a lei, e os juízes seus executores, como bem narrou William Blackstone, em seus "Comentários às Leis da Inglaterra" (século 18). A mudança para um modelo mais democrático e transparente será bem vinda.

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ANDRÉ RAMOS TAVARES

André Ramos Tavares

Livre Docente em Direito pela USP. Professor da PUC/SP, do Mackenzie, do CEU-SP e da ESA-SP; Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais, autor do Curso de Direito Constitucional (Saraiva, 7. ed.) DIRETOR DA ESCOLA JUDICIÁRIA ELEITORAL DO TSE

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