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Administrativo (Re)visitando o "poder de polícia"

 

O Juiz Marshall, em 1827, no caso Brown v. Maryland, julgado em pela Suprema Corte Norte-Americana, foi o primeiro a utilizar a expressão "poder de polícia". De lá para cá o instituto gerou muita polêmica e a que mais nos chama a atenção é sobre o seu exercício propriamente dito.

 

É da característica do poder de polícia que ele seja auto-executável; a Administração Pública não necessita de autorização judicial prévia para condicionar e/ou restringir o uso ou o gozo de bens, atividades e direitos individuais, desde que esteja embasada em lei e tenha como foco a supremacia do interesse público.

 

A questão é que o poder de polícia somente pode ser considerado legal quando for regular. E será regular quando for desempenhado pelo órgão competente, respeitando a lei aplicável ao caso concreto e com observância do processo legal. Esse é o mandamento do parágrafo único do art. 78 do CTN. Mas, afinal, o que é "observância do processo legal"?

 

A resposta a essa indagação pode reformular tudo o que se tem discutido até hoje sobre o instituto em tela.

 

Ora, não concebemos a Administração Pública - pós CR/88 - atuando sem a concessão do devido processo legal aos administrados. Assim, entendemos que a Administração Pública somente pode auto-executar o seu poder de polícia quando ofertar aos administrados o contraditório e a ampla defesa, por processo administrativo prévio, justo e acessível (no sentido de ser acessível ao interessado, sem embaraços de qualquer natureza).

 

Contrariamente à tese poder-se-á alegar que nem sempre a Administração poderá ofertar o contraditório prévio aos administrados, como poder exemplo na eliminação de medicamentos com prazo de validade vencido em estabelecimentos comerciais do gênero. Esse argumento é falho, porque mesmo nessa hipótese haverá o contraditório, porém de forma diferida, posterior ao ato. Caso perceba-se que a Administração agiu precipitadamente e ao arrepio da lei, cabe indenização, bem como a responsabilização dos culpados.

 

O poder de polícia presume-se legítimo e verdadeiro, mas essa presunção não é absoluta. Se de fato o ato não tiver embasamento legal ou se pautar em alegação falsa (no exemplo citado acima, os remédios não estavam vencidos), a Administração agiu com dolo ou culpa, e nesse caso o administrado possui certamente direito de acesso à justiça para defender seus interesses.   

 

Nessa definição mais moderna do poder de polícia administrativa, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no julgamento da ADI 1717 de que é impossível delegação de poder de polícia, pois a delegação é sempre feita do Estado (Administração Pública) para o particular. Se fosse possível delegar poder de polícia para o particular, a segurança jurídica seria afetada, pois teríamos problemas quanto à presunção de legitimidade do ato.

 

Nem por isso devemos confundir os atos instrumentais do poder de polícia (aqueles que viabilizam o exercício da polícia, anterior ou posterior) como o "poder" de polícia. Aqueles são atos materiais, que preparam o exercício (atos mecânicos, que não decidem sobre o poder de polícia); estes podem ser delegados aos particulares (ex.: radares alugados pela Administração). A decisão de polícia é que não pode ser delegada.

 

O que é fundamental para que possamos entender definitivamente o chamado poder de polícia do Estado está no respeito aos princípios e características garantidoras do regime jurídico administrativo. O respeito do Estado na utilização - e até na elaboração dos instrumentos do poder de polícia - ao princípio da legalidade e da proporcionalidade, na legitimação democrática de uma possível punição ao particular e o respeito à tipicidade das condutas.

 

Assim como o particular deve respeito aos princípios constitucionais explícitos e implícitos, o Estado também deve o mesmo (ou mais) respeito. Destes, cada vez mais forte é o princípio da proporcionalidade. Parafraseando Marçal Justen Filho, as limitações estatais impostas ao gozo pelos particulares de suas liberdades também se orienta pelo princípio da proporcionalidade (in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008).

 

Ora, é o poder de polícia indispensável ao Estado e à pacificação social, bem como é indispensável ao Estado respeitar a Constituição. Nem ele (Estado), nem o povo estão acima da Carta Republicana - e nunca é demais repetir isso.

 

Interessante notar que muitos Institutos que elaboram provas de concursos e exames de ordem abordam uma questão sobre o poder de polícia, indagando aos candidatos se este é em regra negativo. A resposta é positiva, uma vez que o poder de polícia objetiva evitar um dano ainda maior à sociedade, pois geralmente se perfaz em uma conduta de abstenção, uma conduta de não fazer, não desrespeitar a regra. Mas pode ser também positivo (uma obrigação de fazer).

 

Exatamente por objetivar evitar um dano ainda maior à sociedade, a Administração Pública deve utilizar seu poder de polícia de forma razoável, equitativa e respeitando o devido processo legal.

 

Defendemos essa conformação do poder de polícia por nos parecer mais adequado ao atual estágio constitucional de nosso Estado de Direito, mas o tema está aqui para ser discutido e maturado, pois, como dizia Machado de Assis,

 

"Não sei se já alguma vez disse ao leitor que as ideias, para mim, são como as nozes, e que até hoje não descobri melhor processo para saber o que está dentro de umas e de outras, - senão quebrá-las".

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THIAGO PELLEGRINI VALVERDE

Thiago Pellegrini Valverde
Advogado. Mestre em Direito, Doutorando em Direito pela PUC/SP, Professor de IED, Direito Constitucional e Administrativo da UNICID (graduação em Direito), da EPD e da USCS (pós-graduação em Direito). Co-autor da obra "Comentários à Declaração Universal dos Direitos do Homem" publicada pela Editora Fortium

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