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Direito Civil Responsabilidade civil pré-contratual

03/03/2009 por Valmir Antônio Vargas

O instituto da responsabilidade civil nasceu com a idéia de dano, de prejuízo e, via de regra com a análise da culpa. Em pouco tempo, porém, ressaltou a fragilidade da teoria e surgiu das discussões de autores franceses de renome a chamada Teoria Objetiva a qual dispensava a análise da existência da culpa nas relações negociais, passou-se a analisar o caso concreto e a possibilidade de responsabilização pelos danos, independente de culpa.

 

            Percebe-se que o Direito Positivo brasileiro, de há muito, mas, mais concretamente, a partir da Constituição Federal brasileira de 1988 enveredou pela seara dos princípios gerais do Direito como forma de buscar as soluções que o mundo hodierno exige. As lacunas que a nossa legislação possui (como a responsabilidade pré-contratual sói representar), a interpretação dos princípios gerais buscam suprir.

 

            O Direito posto, com a evolução das atividades negociais sentiu, igualmente, uma evolução que, vista de certo ângulo pode significar uma volta às origens ou, melhor dizendo, uma necessidade de aplicação dos princípios gerais do Direito.

 

            O Código Civil brasileiro, o qual, embora promulgado em 2002, nasceu, enquanto idéia em 1965, omitiu-se na discussão de tema relevante para os negócios jurídicos que é a possibilidade de responsabilização da parte que, independentemente da existência de contrato escrito ou de culpa, cause prejuízo a outrem.

 

            Perdeu a chance, o legislador brasileiro de, a exemplo do que ocorreu com os Códigos Alemão e Português, positivar expressamente o instituto da responsabilidade pré-contratual (ou pré-negocial como preferem alguns doutrinadores nacionais).

 

            É, porém, de se admitir que por esforço se consegue a justaposição entre o caso concreto e a legislação existente, utilizando-se como elo de ligação os princípios do direito como o princípio da autonomia privada, da dignidade humana e, ainda, novas visões sobre velhos princípios muito bem apresentadas e defendidas, especialmente pelo nosso maior filósofo, Miguel Reale, na apresentação do Código Civil brasileiro.

 

            Várias teorias sobre a responsabilidade civil pré-contratual foram defendidas, entre elas a teoria da base contratual pura; do enriquecimento ilícito; da convenção ou garantia tácita; da declaração unilateral de vontade; da culpa ou dolo; do abuso de direito; dos usos do comércio e, finalmente, a teoria sui generis defendida por Gabrielle Fagella que analisa a existência de nexo de causalidade entre o início das tratativas negociais e o rompimento sem causa, não cogitando da existência de culpa.

 

            Se verificarmos a base de um dos fundamentais princípios do Direito, o princípio da força obrigatória dos contratos, veremos que repousa na livre manifestação do consentimento, ou seja, quem livremente consentiu, assume a obrigação de cumprir o que assumiu, independentemente de cláusula escrita. E, pergunta-se, quanto à responsabilidade gerada pelo rompimento das negociações, as quais, por consentimento livremente manifestado, geraram despesas? Aplica-se o mesmo princípio, quem livremente consentiu obriga-se a cumprir.

 

            O Código Civil brasileiro atual, Lei 10.406 de 2002 prevê no seu art. 478 que nos casos em que se apresentarem "acontecimentos extraordinários e imprevisíveis" poderá a parte que sofrer o prejuízo superveniente, requerer a resolução do contrato. Mas, e para os casos em que o prejuízo antecede o contrato escrito? Aí é que se verifica a omissão do legislador.

 

            As aplicações no dia-a-dia, da responsabilidade pré-contratual são imensas, como, por exemplo, promessa verbal de venda de imóvel que ao ser aceita é retirada pelo promissário gerando lucro cessante, como no caso de o promitente comprador já ter repassado o imóvel com lucro, baseado na promessa de compra e venda verbal que agora foi retirada. Ou lesão, como no caso do vendedor que prometeu a entrega de bem, assumindo cláusula penal e que acabou não recebendo o bem em função da retirada sem causa de quem lhe havia prometido verbalmente e teve de pagar a pena.

 

            O Código Civil atual prevê a boa-fé objetiva em seu artigo 422 que rege: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Já o § 242 do Código Civil Alemão  estabelece: O devedor deve cumprir a prestação tal como o exige a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego jurídico. Percebe-se a similitude entre os dois artigos.

 

            Este artigo do Código Civil alemão veio a estabelecer limites ao Princípio da Autonomia da Vontade na medida em que afirma, não mais a vontade mas parâmetros diversos pois a boa-fé possui intrinsecamente valor não compreendido na vontade humana, mas, decorrente de conceitos subjetivos.

 

            A partir daí, passou a ter uma importância muito maior a intenção das partes do que propriamente a letra do negócio jurídico entabulado e, esse mesmo princípio, o da boa-fé é fundamental para as relações pré-contratuais.

 

            Robert Joseph Pothier, em sua obra Tratado das obrigações escrito em 1761 na França e reproduzido em 2002 pela Servanda, com tradução de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira, já dizia, a p. 96 que a primeira regra para a interpretação das convenções era o "dever de buscar-se nas convenções qual foi a intenção comum das partes contratantes, antes de buscar o sentido gramatical dos termos". Portanto, mais importante do que o escrito é a negociação anterior que denota a verdadeira vontade das partes contratantes e não, necessariamente, o que resultou escrito.

 

E, conclui-se, sendo a intenção, mais importante do que o escrito, porque não responsabilizar a parte que manifesta a intenção e, depois de gerar despesas para a outra parte, simplesmente se retira das negociações, ainda que sem culpa? A resposta a essa questão fica para ser apresentada pelos Tribunais pátrios ante a omissão do Legislador

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