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Direito Civil Responsabilidade Civil pela conduta da gestante

03/03/2009 por Silma Mendes Berti

A natureza conferiu à mulher o privilégio de abrigar em seu ventre um ser - o filho em formação - desde a concepção até o nascimento.

 

A gravidez é privilégio, mas traz consigo a responsabilidade para a mãe de preservar e de proteger o filho  que se desenvolve em seu ventre.

 

Aceitar a maternidade é impor-se restrições; é dedicar-se ao outro, às vezes até em nome da presunção de perpetuidade. É no curso da gravidez que se estabelece entre a mãe e seu filho nascituro uma espécie de aliança. Natural, profunda e indissolúvel, de que resulta ocasião propícia para revelações recíprocas. Daí os laços que unem o filho à sua mãe serem laços de completude, tão indispensáveis a um quanto ao outro.

 

No entanto, sob a ótica do Direito, a gravidez, intrigante e fascinante, se apresenta como um foco de questionamentos, um centro dos conflitos e de reflexões da mais elevada importância por evocar questões concernentes à condição jurídica do nascituro.

 

Para uns a personalidade jurídica é adquirida no momento da concepção, logo ele é pessoa. Para outros, a aquisição da personalidade jurídica vincula-se ao nascimento com vida, logo o nascituro não é pessoa. Que o nascituro é vida humana, ninguém contesta. Até aqueles que lhe negam a condição de pessoa explicam a norma penal que coíbe o aborto, justamente com esta assertiva: a lei protege a vida humana, não a pessoa.

 

O legislador de 1973, na Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, reconhece a existência biológica do ser, no ventre, ao expressar, no art. 53, "[...] no caso de a criança ter nascido morta ou [...]". Pois bem. Quem pode nascer morto? Evidentemente, que só podem estar sujeitos à morte os seres, previamente dotados de vida, em um momento determinado. Essa consideração por si só parece suficiente para demonstrar o reconhecimento que o legislador civil faz da existência física, ou vida natural e biológica do ser concebido.

 

A personalidade natural é adquirida pela criatura, desde o momento da concepção. A partir de então, torna-se ela credora da proteção legal que tutelará seu desenvolvimento, por toda a vida intra-uterina.

 

A lei civil confere proteção ao nascituro, desde o instante da concepção, ainda que sob a condição de ele nascer com vida. Admite, assim, ter ele a paternidade reconhecida in utero, ser credor de prestações alimentícias, receber doações e legados e recolher a título sucessório. Tem ele a titularidade dos direitos da personalidade, como à integridade física, à vida, à saúde, à imagem e à efetivação da dignidade. Tem garantida sua inserção na família, presumindo-o concebido na constância do casamento, se nascer entre os cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal e trezentos dias subseqüentes ao seu fim.

 

Reconhecer direitos ao nascituro implica estabelecer limites ao poder da mãe sobre ele. Tem-se, com isso, uma contraposição entre os direitos do filho e os direitos da mãe, de modo a suscitar a possibilidade de admitir-se a proteção do feto contra a própria mãe. À mãe é dado o poder de exercer certo controle sobre o "fruto do seu ventre". Se a este resta apenas submeter-se à vontade daquela, haveria, por certo, desequilíbrio em suas relações. Mas, se o nascituro não tem, por isto, menos direitos que a mãe, também, em princípio, não teria mais, embora ele se inclua entre aqueles seres merecedores de proteção especial. De qualquer modo, o direito do filho parece opor-se ao direito da mãe.

 

O nascituro não tem legitimidade para agir pessoalmente em defesa dos próprios direitos. Intentar uma ação contra a mãe é pretensão juridicamente impossível. Seria surpreendente admitir que a responsabilidade da mulher por sua conduta durante a gravidez surja de maneira sensível, ainda que impedida de progredir?

 

A responsabilidade parece apresentar-se menos como princípio pertencente a uma natureza humana, exprimindo uma natureza eterna, que como um dispositivo complexo, articulando elementos de natureza diversa.

 

A responsabilidade legal, civil ou penal, equivale à responsabilidade em relação à lei, diante de um tribunal. A responsabilidade moral expressa-se diante do tribunal da consciência, diante das pessoas-membro da comunidade familial ou social.

 

A pessoa responde pelos próprios atos, por ter-se tornado responsável pelas conseqüências deles. A afirmativa tem significação jurídica, não se podendo falar aqui de significação moral. O dano causado há de ser reparado, mesmo se sua causa não for má, melhor dizendo, decorrente de ação má, e até mesmo se a conseqüência dele não tiver sido prevista nem desejada. Basta que tenha sido sua causa ativa. Mas essa condição vale somente como nexo causal estreito com o ato, de modo que sua imputação será unívoca e a conseqüência não se perderá no imprevisível.

 

A ética da responsabilidade não mais pressupõe uma culpabilidade a punir. Evidencia a consciência de que aquele que toma uma decisão, que exerce uma atividade, ou que detém um poder, deve assumir as conseqüências próprias da situação em que se encontra, ou de sua própria conduta, sobretudo se daí resultarem danos a outrem.

 

Poderia o direito responder à necessidade de proteção do nascituro ainda que contra a mãe? A dificuldade parece cingir-se à identificação da culpa, já que não se pode analisá-la sem penetrar no discutível domínio do que seria uma maternidade responsável.

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