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Atualidade Responsabilidade Civil Médica

04/11/2010 por Miguel Kfouri Neto
 

A responsabilidade civil por ato pessoal do médico não se enquadra nas disposições do Código de Defesa do Consumidor. Este é um dos princípios fundamentais, inseridos no Código de Ética Médica, recentemente reeditado, após ampla revisão, pelo Conselho Federal de Medicina: "XX - A natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo."

A propósito, passamos a expor algumas idéias, basicamente encontradiças em nossa obra Responsabilidade Civil dos Hospitais (RT, 2010).

Isto porque a responsabilidade médica é subjetiva, calcada na aferição da culpa - conforme dispõem os artigos 186 e 951, do Código Civil, e 14, § 4.º, do CDC.

Afirmação tradicionalmente acatada indica que os médicos tornam-se devedores de uma obrigação de meio. Basta a atividade profissional, consciente e dedicada, tendente à obtenção da cura, para concretizar o adimplemento contratual. A prova de eventual imperícia, imprudência ou negligência é atribuição do paciente-vítima ou de seus familiares. Esta, a fórmula, tradicionalmente, admitida pelo Judiciário: o fim último da Medicina é cuidar, não necessariamente curar.

A lição é de André Tunc: "O médico não pode prometer a cura desejada pelo doente: esse resultado depende muito pouco dele, médico. Nem mesmo as próprias partes terão a idéia de dizer que ele se comprometeu a curar. (...) O médico não se compromete a curar, mas a prestar cuidados conscienciosos, atentos e conformes aos dados adquiridos pela ciência. Ele só se obriga a empregar os meios de que dispõe para chegar a um resultado que permanece externo ao contrato. O objeto da obrigação é distinto." (In RT 778/755.)

Entretanto, sob o influxo das teorias que promanam das relações de consumo, afirma-se ser o dano - e não a culpa - o centro do sistema. Prevaleceria a proteção à parte mais fraca, ou a reparação de quaisquer acidentes. Por isso, os Tribunais têm amenizado o encargo probatório cometido à vítima, ao analisar a culpa médica. Não mais a imposição, pura e simples, do ônus da prova a um dos litigantes - o qual, caso não lograsse êxito em demonstrar, de modo inequívoco, primeiro a conduta culposa do agente, depois, o nexo causal entre a ação e o evento danoso, teria como resultado a pura e simples improcedência do pedido indenizatório.

Necessário enfatizar que, pelos danos decorrentes de atos extramédicos, preponderantemente ligados à permanência do enfermo no estabelecimento hospitalar e definidos como de hotelaria - queimaduras, fraturas devido a quedas, alimentos deteriorados, mau funcionamento de equipamentos, segurança do paciente etc. - dá-se a responsabilidade do hospital, pelo defeito do serviço, na forma do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor.

Igualmente aplicável o CDC a eventuais lesões sofridas pelos pacientes, advindas de atos paramédicos, em geral praticados pela enfermagem e outros profissionais da saúde, auxiliares ou colaboradores, que executam ordens do médico. Exemplifica-se com a alimentação parenteral, colocação de aparelho gessado em membro fraturado, administração de medicamentos, aplicação de injeções, exames radiológicos, curativos, controle de pressão arterial e temperatura, por exemplo. Pelos danos, torna-se responsável o hospital.  

Todavia, a responsabilidade objetiva do estabelecimento não abrange a atividade puramente médica. Quanto aos atos essencialmente médicos, aqueles praticados exclusivamente pelos profissionais da medicina, poderá responder o hospital, solidariamente, apenas quando provada a culpa (imperícia, imprudência ou negligência) do médico, seu preposto.

Em caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, o acórdão recorrido pretendeu conferir demasiado elastério ao conceito de responsabilidade objetiva do hospital, impedindo, até mesmo, que o estabelecimento - a fim de se eximir de responsabilidade - fizesse prova da culpa exclusiva de terceiro, ausente vínculo de preposição. Indeferida tal pretensão na instância inferior, o STJ deu provimento ao recurso especial - e assim sumariou seu entendimento: "Responsabilidade civil. Erro médico. Esquecimento de corpo estranho no organismo da paciente em cesárea. Responsabilidade do Hospital. Cerceamento de defesa. 1. Já decidiu a Corte que o Juiz pode e deve apreciar a necessidade da produção de prova. Todavia, configura cerceamento de defesa se o hospital é impedido de provar, na cobertura do art. 14, § 3.º, II, do Código de Defesa do Consumidor, a culpa exclusiva de terceiro, no caso, a médica responsável pela cirurgia, que com ele não mantém relação de emprego. 2. Recurso especial conhecido e provido". (STJ, 3.ª T., REsp 419026-DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 21.02.2005, p. 169.)

A questão foi solucionada com inegável acerto pelo Superior Tribunal de Justiça, em aresto relatado pelo Ministro João Otávio Noronha. Da ementa, colhem-se expressivas passagens: "(...) 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual - vínculo estabelecido entre médico e paciente - refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional - teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano, tal como o que sucedeu nos autos, impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado - daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. (...)" (STJ, REsp 351.178/SP, j. 24.06.2008, m.v.

Mais recentemente, o STJ, pela pena do Min. Aldir Passarinho, reafirmou inocorrer legitimidade passiva do hospital, para responder solidariamente com o médico que não mantém vínculo com o nosocômio. Enfatizou o relator que, para se responsabilizar o hospital, há de ser provada especificamente sua responsabilidade como estabelecimento empresarial em relação a algum ato vinculado, ou seja, decorrente de falha de serviço prestado. Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico, mormente sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. Precedentes citados: REsp 908.359-SC, DJe 17.12.2008, e REsp 258.389-SP, DJ 22.08.2005. (STJ, REsp 764001/PR, j. 04.02.2010.)

Não se deve deslembrar que a Medicina é ciência inexata, conjectural. Vezes sem conta a cura do paciente depende menos da intervenção do médico e mais das condições do próprio paciente.

Para Moacyr Scliar, médico e literato, a dificuldade reside, em primeiro lugar, no fato de que a medicina não é uma ciência, no sentido em que a física é ciência, a química é ciência. Trabalha com uma margem de incerteza que não é habitual nas ciências. O escritor Somerset Maugham, que estudou medicina, lembra que seu professor de anatomia lhe pediu que procurasse certo nervo no cadáver. Maugham não o encontrou, porque não estava no lugar habitual. Comentário do professor: "e;Em anatomia, o normal é a exceção"e;. Em anatomia, em fisiologia, e em clínica. O normal, em medicina, é um evento estatístico. Como diziam os antigos clínicos franceses: "e;Dans la médecine, comme dans l"e;amour, ni jamais, ni toujours"e;. A comparação da medicina com o amor é muito pertinente. Porque a relação médico-paciente é inevitavelmente colorida pela emoção. Pela angústia, muitas vezes (...)". (In A paixão transformada - História da medicina na literatura, Companhia das Letras, p. 7-8.)


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MIGUEL KFOURI NETO

Miguel Kfouri Neto
Desembargador do TJPR Mestre (UEL) e Doutor em Direito (PUC-SP). Professor da Escola da Magistratura do Paraná Autor dos livros Responsabilidade Civil do Médico, Culpa Médica e Ônus da Prova e Responsabilidade Civil dos Hospitais - todos pela Ed. Rev. dos Tribunais.

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