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ENSAIO Responsabilidade Civil do Promotor de Justiça

Passados mais de 21 anos desde o advento da CF/88 e mais de 24 desde a edição da lei da ação civil pública passou a ser verdadeiro truísmo falar das prerrogativas do Ministério Público e do importantíssimo serviço realizado por esta instituição. Com efeito, pode-se dizer que está devidamente ocupado o extraordinário espaço de atuação que foi aberto ao Ministério Público pelo desenvolvimento de nossa legislação, doutrina e jurisprudência que se dedicaram aos direitos metaindividuais. Inobstante assim seja, há possibilidade de maior incremento destas prerrogativas, notadamente por que as expressões utilizadas pelos artigos 127 e 129 da CF/88 permitem compreensão aberta a respeito do que pode ser feito pelo MP com vistas a defender a ordem jurídica, os interesses sociais e para cobrar dos Poderes Públicos a realização dos direitos garantidos pela Constituição.

Este estado de coisas exige que, num outro fruto do paulatino amadurecimento do Estado Democrático de Direito, se tenha alguma meditação crítica a respeito do modo pelo qual estão sendo utilizados os poderosos "instrumentos" extra-processuais e processuais que foram colocados à disposição do MP. Isto porque, na esteira dos ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira, pode-se afirmar que "todo aumento de poder acarreta, necessariamente, um correlato aumento de responsabilidade". E assim é por estarmos inseridos num Estado com aspirações democráticas, que não admite nenhuma forma de poder ilimitada ou irresponsável.

Neste sentido, necessário compreender que a atuação ministerial é mais uma função pública que, exatamente por ser pública, exige que o inequívoco aumento dos poderes do MP seja acompanhado pela análise da conseqüente (e igualmente "nova") carga de responsabilidade que deve ser endereçada aos Promotores de Justiça e/ou Procuradores da República. Salvo melhor juízo, tem havido falta de atenção quanto a este outro lado da moeda. Muito tem sido falado das atribuições e pouco a respeito do tratamento que se deve dar às repercussões, por vezes danosas, que a atuação "ministerial" pode acarretar.

Este vácuo tem permitido o registro prático de equívocos praticados por membros do MP, sem que se tenha consciência clara a respeito de como seria possível remediar e/ou impedir os danos que possam se originar de tão abrangente atuação. Ademais, duas características da recente atuação do MP também militam no sentido de que se tenha mais profundo estudo a respeito dos limites dela. A primeira está ligada ao fato do MP vir buscando incrementar as formas extrajudiciais de sua atuação no âmbito de inquéritos civis, com a tomada de termos de ajustamento de conduta, expedição de recomendações, etc. Isto tem efeitos positivos mas pode, também, ter o efeito deletério de permitir que sujeitos tenham seus direitos feridos e/ou, para dizer o mínimo, sejam submetidos à forte pressão decorrente do poder hoje detido pelo MP, sem as balisas e garantias inerentes ao processo jurisdicional. A segunda está ligada ao fato de que, hoje, grande parte das funções exercidas pelo MP está relacionada a temas em que nosso Direito é "posto" com largo emprego de "conceitos indeterminados". Isto dificulta a aferição da legitimidade e do acerto da atuação do promotor no caso concreto.

Assim é porque o agente tem de, ao atuar, fazer opções "políticas" (não num sentido partidário, claro) com escolhas que frequentemente entram em choque com alternativas eleitas por outros relevantes atores sociais (públicos ou não). Esta realidade tem levado a inúmeras situações de impasse, desaguando na necessidade do Judiciário ter de resolver casos (ações civis públicas e/ou de improbidade, notadamente) que, por sua complexidade, demandam enorme tempo até decisão final. Isto faz com que, mesmo depois de transitada em julgado a decisão, restem sem solução inúmeras questões decorrentes da longa tramitação da causa. Tudo isto num conjunto do qual decorre a dúvida: quem arcará com as perdas e danos decorrentes do litígio, na hipótese da escolha do MP não ser prestigiada, a final, pelo Judiciário?

Tradicionalmente, pela letra fria do art. 85 do CPC, o promotor somente responderá em casos de dolo ou fraude. Acontece que, salvo melhor juízo, esta rígida e, em certa medida, razoável proteção à função do MP exige melhor análise no atual contexto eis que, repita-se, ela tem permitido que situações patológicas não encontrem solução e/ou que a solução fique restrita a uma eventual responsabilização do Estado. Entretanto esta amplíssima socialização dos riscos não é razoável, nem jurídica, para casos de "abuso" eis que, nestes e desde que identificada tal patologia, não se deve querer que a coletividade inteira "pague" pelo ilícito de um agente público específico. De modo sugestivo, Hugo Nigro Mazzili, depois de discorrer a respeito da necessária proteção à função do MP acaba por colocar ao lado do dolo e da fraude a figura do abuso de poder. Este instituto não poderia mesmo ser desprezado eis que, em vista do princípio da legalidade, todo poder que tiver desbordado da moldura traçada pelo legislador será ilícito e deve ensejar indenização. E a mesma conclusão também decorre do fato de nosso Código Civil ter acolhido a teoria do abuso do direito, de maneira a não mais deixar dúvida a respeito de que o exercício abusivo de prerrogativas dá ensejo ao dever de reparação.

É claro que não se quer criar empecilhos desarrazoados à atuação do MP, nem tampouco constrangimento que, no dia-a-dia, impeça o promotor de livremente atuar na busca de seu mister. Quer-se, isto sim, deixar claro que danos provocados pelo MP devem ser ressarcidos pelo Estado (à luz do art. 37, §6º da CF/88) sem prejuízo de que, em casos extremos e de excesso, haja a responsabilização direta do agente causador do evento. Assim se faz necessário posto que a sensação de absoluta isenção tem levado a situações de evidente abuso no uso dos relevantes instrumentos de atuação confiados ao MP. E nem se diga que não há autorização legal para assim ser, na medida em que a Lei nº 4.898/65 (Lei do Abuso de Autoridade) prevê em seu art. 6º, "caput" e §2º, o cabimento da direta responsabilização civil da autoridade, inclusive do Ministério Público, que pratique ato em abuso de poder. Em suma, mesmo sendo enorme a margem de liberdade outorgada ao promotor para exercício de sua função, certo é que esta atuação não fica imune ao controle jurisdicional.

Caso a atuação do MP seja avalizada pelo Judiciário, dela não decorrerão maiores repercussões, uma vez que eventuais danos dela decorrentes terão de ser assimilados pelo implicado na atuação ministerial. Contudo, na hipótese da atividade do Órgão vir a ser reconhecida, por decisão judicial, como indevida haverá a necessidade de apurar-se como foi o concreto exercício do poder ministerial para verificar se, e quem, deverá responder pelos danos causados pela conduta e/ou pelos atos do promotor. Neste caso, em regra, a responsabilização ficará restrita ao Estado que deve responder pelos danos causados pelos seus agentes, inclusive os do MP, na forma do artigo 37, §6º da CF/88. Excepcionalmente, nas situações de ato praticado com dolo, fraude e/ou abuso de poder terá cabimento demanda visando reparação civil do dano e que pode ser ajuizada diretamente em face do promotor.

Salvo melhor juízo, está a interpretação que deve ser prestigiada eis que ela procura dar o devido resguardo à relevante atuação do MP sem deixar, contudo, que continue a prevalecer entendimento que, salvo melhor juízo, é equivocado por dar a sensação de que a atividade do MP estaria quase que inteiramente imune ao dever, inerente a uma sociedade democrática, de que todos respondam por seus atos.

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JOSÉ CARLOS BAPTISTA PUOLI

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