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TRIBUTÁRIO Representação Fiscal para fins penais e o contencioso fiscal

 

Felippe Alexandre Ramos Breda*[1]

 

O instituto jurídico da Representação Fiscal para Fins Penais inaugurado pelo art. 83 da Lei 9.430/96 sempre foi polêmico e importante aos operadores do Direito Tributário e do Direito Penal.

 

O ponto de rusga sempre residiu na coexistência de Ações Penais apurando crimes fiscais (tributários/aduaneiros), enquanto vigente contencioso fiscal não decidido definitivamente. É dizer, a relação jurídica tributária fora ou não reconhecida.

 

Roque Antônio Carrazza é preciso a respeito: “A lei penal que descreve delitos de fundo tributário não pode ser aplicada sem apoio no Direito Tributário, exatamente porque os tipos penais nela descritos são complementados pelas normas tributárias. Realmente, só é possível entender os delitos penais tributários (contrabando, descaminho, sonegação fiscal, apropriação indébita etc.) compreendendo corretamente os fenômenos que o Direito Tributário regula. (...) É o Direito Tributário, com seus próprios critérios, que vai revelar se há ou não tributo a pagar, se expirou ou não o prazo de seu recolhimento, se há ou não o dever de preencher o formulário, de extrair nota fiscal, de escriturar o livro fiscal, de emitir documento, e assim por diante. Sem uma resposta tributária para estas questões não há falar em ilícito fiscal.[2]”. (grifamos)

 

O mestre Geraldo Ataliba bem sintetizava esse pensar, ao lembrar que o “direito penal é direito de superposição”, posto que “a lei penal reporta-se à lei tributária” e, portanto, “o intérprete e aplicador da lei penal não poderá dar por ocorrido o fato criminoso sem determinar com precisão e rigor a obrigação tributária, suas características e peculiaridades estruturais e funcionais, em suas perspectivas estáticas e dinâmicas”, pois “enquanto não delineada uma situação concreta, à luz do direito tributário, de modo a tornar inquestionáveis as circunstâncias de fato e sua qualificação legal, é impossível dar-se por configurado o crime fiscal”[3] (grifamos).

 

Nesse cenário foi o debate que se instaurou com o art. 83, quando de sua instituição, determinando que somente com o fim do processo fiscal pudesse ser encaminhada a Representação Fiscal dando a notícia crime (notitia criminis) ao titular (dominus litis) da Ação Penal, o Ministério Público.

 

Desde logo discutia-se se o aludido artigo 83 seria (i) questão prejudicial (art. 93 e segs. do CPP) à Ação Penal; (ii) condição de sua procedibilidade; e (iii) nem condição nem prejudicial.

 

O Supremo Tribunal Federal fechou a questão, na Adin, 1.571, determinando ser norma voltada à administração e não ao Ministério Público; este oferece denúncia quando queira, não sendo condição de procedibilidade à Ação Penal apurando crimes fiscais (tributário/aduaneiros).

 

A celeuma quanto ao assunto não parou por aí, dando margem a decisões quanto à prejudicialidade ou não do processo fiscal à Ação Penal, com a coexistência de processos fiscais e ações penais, em prejuízo ao sistema e segurança jurídicos.

 

As decisões que se seguiram até a edição da Súmula Vinculante nº 24[4] do Supremo Tribunal Federal são as que acolheram a melhor solução, no sentido de que o processo fiscal é prejudicial à Ação Penal fiscal, devendo aguardar seu término para fins de persecução penal dos crimes tributário-aduaneiros.

 

A Administração Pública desde então editou normativos regulando a suspensão do processo fiscal enquanto não resolvido o contencioso administrativo, como se verificou na Portaria da Secretaria da Receita Federal nº 326/05, atual Portaria da Receita Federal do Brasil nº 2439/2010.

 

Ali observamos regramento no sentido de que deva ser feita ao fim do processo fiscal aos casos (i) apuração de crédito tributário (e aduaneiro-tributário) Art. 3º §§ 1º a 3º Portaria RFB 2439/2010); (ii) em caso de credito tributário constituído (Art 4º e art 6º c/c §§ 1º a 3º do art. 3º da Port. 2439/2010 RFB) e (iii) Proposta de pena de Perdimento a mercadoria importada (Art. 6 III - Port. 2439/2010 RFB).

 

Pois bem. A nova controvérsia quanto à Representação Fiscal para Fins Penais trata-se da corrente jurisprudencial que vem se formando, no sentido de que, no caso de crimes fiscais (tributário/aduaneiros), diante da “veracidade, legalidade e legitimidade do ato administrativo”[5], tenha-se por evidenciada a “materialidade e autoria dos crimes fiscais”[6] com base na Representação Fiscal para Fins Penais.

 

Não se compactua, data vênia, desse pensar, fundamento e jurisprudência que acolhe a materialidade e autoria dos crimes fiscais nas razões estampadas na Representação Fiscal para Fins Penais.

 

Essa interpretação desvirtua todo o sistema jurídico Penal, criando uma nova competência ilegal e inconstitucional, diferente daqueles com competência criminal constitucional, como é o caso do Delegado de Polícia e do Ministério Público[7], pois erige o auditor fiscal ao verdadeiro aplicador da regra penal, na medida em que o trabalho deste, que sequer tem curso jurídico, possa servir de materialidade e autoria de crime fiscal (tributário/aduaneiro), crime dolosos, em ofensa ao art. 18, inciso I, do Código Penal.

 

Observe-se que infrações conceituadas por lei como crimes, em cuja definição o dolo específico é elementar, a exemplo dos crimes tributários do art. 1º e 2º da Lei 8.137/90, ou ainda o descaminho previsto pelo art. 334 do Código Penal, a responsabilidade pelas infrações acusadas no Auto de Infração é imputável pessoal e individualmente ao agente, consoante determinação expressa da lei fiscal art. 137 do Código Tributário Nacional, aplicando-se o princípio da personalidade ou intranscendência assegurado (art. 5º, XLV da CF/88), que impede condenação penal com base em presunção.

 

Deve-se compreender, assim, que as infrações fiscais/aduaneiras dolosas, legalmente conceituadas como crimes, a responsabilidade pela sanção administrativa passa a ser pessoal do agente, ex vi do art. 137 do Código Tributário Nacional, com a ressalva do art. 136, c/c art. 18, inciso I, do Código Penal.

 

A evidente afinidade estrutural e teleológica entre as sanções criminais e administrativas, e a aplicabilidade dos princípios informadores do Direito Penal ao Direito Administrativo, já foram ressaltadas tanto pela Doutrina[8], como pela Jurisprudência[9].

 

Aludido entendimento jurídico refere-se à necessária correlação entre a infração e sanção tributária e a infração e sanção penal.

 

Com tudo isso, estamos diante do óbvio, enquanto ao Direito Fiscal permita-se uma condenação presumida, com base na responsabilidade objetiva, o Direito Penal – e nossa Carta Magna -só admite condenação com base em responsabilidade subjetiva.

 

A Jurisprudência do E. STJ sintetizou aludido entendimento jurídico, entendendo que “tratando-se de infração tributária, a sujeição à sanção correspondente impõe, em muitos casos, o questionamento acerca do elemento subjetivo, em virtude das normas contidas no art. 137 do CTN, e da própria ressalva prevista no art. 136”, razão pela qual “não se tem consagrada de nenhum modo em nosso Direito positivo a responsabilidade objetiva enquanto sujeição à sanção penalidade”[10].

 

Por fim, demonstrando que a Representação Fiscal para Fins Penais deva ser meio e não fim de uma Ação Penal Tributária/Aduaneira, a sempre atual lição de Francisco Carnelutti, aventada ainda na década de 30, sobre o principal problema do Contencioso Fiscal, especialmente em regulamentação exclusiva pelo Poder Executivo: a tríplice função estatal, já que o Estado é criador da obrigação, credor desta, e, ainda, o juiz da lide fiscal[11] [12].

 



[1] Advogado e Consultor. Professor da EBRADI - Escola Brasileira de Direito. Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela PUC/SP. Professor da Pós-Graduação em Processo Tributário da PUC/SP (2005-2015). Membro da Comissão de Direito Aduaneiro e Comércio Exterior da OAB-SP (2011-atual). Docente na Aduaneiras (2013-atual).

[2] Carrazza, Roque Antonio. ICMS, Ed. Malheiros: São Paulo, 10ª ed., 2005.

[3] Geraldo Ataliba em Parecer intitulado “Denúncia Espontânea e Exclusão da Responsabilidade Penal” in RDT vol. 66/1729.

[4] "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

[5] TRF4, ACR 2006.71.15.000181-8, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 15.04.2009.

[6] TRF4, ACR 5008271-79.2015.404.7002, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 20/07/2017

[7] arts. 144 § 4º e 129, I, da CF.

[8] Hungria, Nelson. “Ilícito Administrativo e Ilícito Penal” publ. na RDA Seleção Histórica Ed. Renovar Ltda. 1991, págs. 15/21.

[9] 1ª Turma do STJ no REsp nº 75730PE, em sessão de 03/06/1997, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, publ. in DJU de 20/10/97 pág. 52.976.

[10] Ac. da 1ª Turma do STJ no REsp nº 777.732/MG, Reg. nº 2005/01438993, em sessão de 05/08/08, Rel. Min. DENISE ARRUDA, publ. in DJU de 20/08/08.

[11] Marins, James. Direito Processual Tributário Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, pp. 47-51.

[12] “(...) é o único ramo jurídico no qual o Estado assume tríplice função, a de criador da obrigação, credor dela mesma e juiz dos conflitos que se apresentem.” Marins, James. Op. cit., p. 79.

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FELIPPE ALEXANDRE RAMOS BREDA

Felippe Alexandre Ramos Breda

Advogado e Consultor. Professor da EBRADI - Escola Brasileira de Direito. Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós-Graduado em Processo Tributário pela PUC/SP. Professor da Pós-Graduação em Processo Tributário da PUC/SP (2005-2015). Membro da Comissão de Direito Aduaneiro e Comércio Exterior da OAB-SP (2011-atual). Docente na Aduaneiras (2013-atual).

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