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CAFÉ COM LENZA Regras e princípios: a interessante perspectiva de "derrotabilidade" das regras

02/06/2011 por Pedro Lenza

A doutrina vem se debruçando sobre a importante e complexa distinção entre regras e princípios, partindo da premissa de que ambos são espécies de normas e que, enquanto referenciais para o intérprete, não guardam, entre si, hierarquia, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição.

Humberto Ávila esclarece que "...um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma. Tal observação é da mais alta relevância, notadamente tendo em vista o fato de que a Constituição Brasileira é repleta de regras, especialmente de competência, cuja finalidade é, precisamente, alocar e limitar o exercício do poder".[1]

Nessa linha, partindo da proposta de diferenciação formulada por Dworkin[2], Robert Alexy dela se afasta e avança ao caracterizar os princípios como mandamentos ou mandados de otimização (sendo esta a sua principal contribuição à ideia inicial). Em suas palavras:

· regras: "...são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau, Toda norma é ou uma regra ou um princípio".

· princípios: "...normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes".[3]

Alertamos que as teses sobre as distinções entre regras e princípios defendidas por Dworkin e Alexy não se confundem.

De acordo com Virgílio Afonso da Silva, "...não só as teses de ambos os autores não são idênticas - a própria idéia de otimização não está presente nas obras de Dworkin -, como também a possibilidade de única resposta correta é rejeitada expressamente pela teoria dos princípios na forma defendida por Alexy. O que o conceito de mandamento de otimização impõe é o que se pode chamar de ideia regulativa, ou seja, uma ideia que sirva para guiar a argumentação em um determinado sentido. Várias podem ser as respostas que satisfaçam as exigências de otimização. Quanto maior o número de variáveis - e de direitos - envolvidos em um caso concreto, maior tenderá a ser a quantidade de respostas que satisfaçam o critério de otimização".[4]

Finalmente, correta a constatação de Barroso ao perceber que, mais recentemente e avançando as ideias de Dworkin e os novos desenvolvimentos analíticos trazidos por Alexy, "...já se discute tanto a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios como a possibilidade de também as regras serem ponderadas. Isso porque, como visto, determinados princípios - como o princípio da dignidade da pessoa humana e outros - apresentam um núcleo de sentido ao qual se atribui natureza de regra, aplicável biunivocamente. Por outro lado, há situações em que uma regra, perfeitamente válida em abstrato, poderá gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente, ou, ainda, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará gravemente o próprio fim que ela busca alcançar...".[5]

Assim, começa-se a reconhecer a derrotabilidade (defeasibility) das regras, superando o modelo "tudo ou nada" de Dworking.

A ideia de derrotabilidade (Ávila se refere a ela como superabilidade), historicamente, vem sendo atribuída a Hart.[6]

O tema ainda precisa ser melhor desenvolvido, mas, em relação ao modelo para a eventual superação das regras, concordamos com o posicionamento de Vasconcellos no sentido de que se poderia pensar em certa "universalização/generalização das decisões baseadas na derrotabilidade" e não que esta generalização pudesse gerar uma sugerida insegurança apontada pela doutrina.

Conforme aponta Vasconcellos, "...o requisito material mais importante da derrotabilidade é a coerência do julgador ou órgão durante a decisão. (...). Em nome da coerência, o processo de inserção da exceção no interior da regra impõe o fenômeno da universalização, a partir do qual a decisão singular se torna paradigmática, referência e modelo às ulteriores (posteriores, acrescente-se) decisões de casos similares".[7]

Essa a brevíssima síntese da ideia de derrotabilidade que ainda precisa ser melhor abordada (em termos de parâmetros claros) seja pela doutrina nacional e, também, pelo STF que, sem dúvida, admitindo-a de modo sistêmico, poderá, com prudência e bom senso, encontrar elementos para que se distribua uma melhor Justiça.



[1] H. Ávila, Teoria dos princípios, 10. ed., p. 120-1.

 

[2] Nesse sentido, cf. a obra Taking rights seriously, passim. (Há tradução para o português: Levando os direitos a sério, 3. ed., 2010, WMF Martins Fontes).

 

[3] R. Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 90-91 (trad. de Virgílio Afonso da Silva) (grifamos).

 

[4] V. A. da Silva, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, p. 121.

 

[5] L. R. Barroso, Interpretação e aplicação da constituição, 7. ed., p. 357-358. Nesse sentido, reconstruindo a distinção entre princípios e regras, por todos, H. Ávila, Teoria dos princípios, passim.

 

[6] H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, apud Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, p. 54.

 

[7] F. A. Vasconcellos, Hermenêutica jurídica e derrotabilidade, p. 88.

 

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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