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Capa Outubro 2012 Regime diferenciado de contratações: posição favorável

RDC: uma Resposta à Ditadura Conservadora da 8.666/93

 

Já faz algum tempo que assistimos a um movimento de enfraquecimento da lei 8.666/93. Um bom exemplo é o aumento das hipóteses de contratação direta, previstas pela própria lei. A licitação na modalidade de pregão e os regimes simplificados de licitação para as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas também fazem parte desse processo.

 

O advento da lei 12.462/2011 consolidou essa tendência. A criação do Regime Diferenciado de Contratações – RDC foi, desde o início, identificada como um passo relevante para acabar com a rigidez do modelo previsto pela lei 8.666/93 para as licitações. E talvez justamente por ser um duro golpe na sistemática da lei 8.666/93 é que o RDC enfrenta tanta resistência.

 

A oposição feita ao RDC parte do pressuposto de que a lei 8.666/93 funciona bem e gera ótimos negócios para a administração pública. Ao olhar para a experiência contemporânea das contratações, o que se vê é justamente o contrário. Sua rigidez impede que a administração faça adaptações na licitação a depender do que se pretende obter no final do certame. Essa circunstância se agrava quando estamos diante de uma lei que foi feita para atender a um tipo muito específico de contratação de obras e serviços de engenharia. Querer aplicá-la a todos os negócios que a administração pública venha a celebrar é um equívoco (não é a toa que existem tantas hipóteses de contratação direta).

 

É preciso haver mais modelos de licitação e de contratação para a administração pública. Não se defende que essas opções sejam feitas ad hoc, ao arbítrio do administrador, mas nos termos e nos limites da lei. Nesse sentido, o RDC representa uma alternativa viável para melhorar as contratações e a gestão públicas.

 

Ao completar um ano de vigência, o RDC já teve seu regulamento editado (decreto 7.581/2011) e sua aplicação estendida para as obras do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (lei federal 12.688/2012). Cogita-se também a possibilidade de ser adotado para obras ligadas à educação (medida provisória 570, com emenda na Câmara dos Deputados).

 

A circunstância de ter um âmbito de incidência restrito não faz do RDC uma lei de emergência, ou feita às pressas para atender aos eventos esportivos dos próximos anos – o RDC não foi usado nas licitações dos estádios ou nas dos aeroportos. Trata-se, na verdade, de um ensaio a ser cuidadosamente observado antes de ser definitivamente posto em cena. Vale lembrar que com a licitação na modalidade de pregão também foi assim. No início, o pregão estava restrito apenas à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. E só depois de constatado o seu sucesso é que ele foi ampliado para a toda a administração pública.

 

Uma crítica muito repetida contra o RDC, porque de grande apelo popular, é dirigida ao sigilo do orçamento (art. 6º § 3º). Como o orçamento é o valor máximo que a administração está disposta a pagar na licitação, e, no caso do RDC, esse valor poderá ser sigiloso até o final do certame, a tendência natural é a de que os licitantes procurem reduzir seus preços, sob pena de oferecerem um valor acima do estimado e serem afastados da disputa (art. 24, II). Essa é a idéia por trás do sigilo do orçamento: incentivar os licitantes a oferecem o preço mais baixo.

 

A principal crítica que se faz em relação ao sigilo é a de que ele não seria preservado, pois sempre haveria alguém disposto a burlar a regra e a quebrar o segredo. Não se pode, com base nessa desconfiança, impedir a adoção de um mecanismo que pretende forçar o mercado a oferecer preços menores para a administração, beneficiando o interesse público. E vale chamar a atenção para a possibilidade de se chegar a uma estimativa do orçamento, ainda que sigiloso, uma vez que o RDC determina a adoção dos preços de referência definidos pelos órgãos de controle (art. 8º, §§ 3º e 4º). Independentemente do que foi dito, o orçamento sigiloso já foi aceito e regulamentado internamente pelo Tribunal de Contas da União (portaria 85/2012).

 

A licitação para a contratação integrada, outra inovação do RDC (art. 8º, V e art. 9º, § 1º), tem despertado as críticas mais duras, sobretudo pela possibilidade de ser realizada sem um projeto básico feito pela administração. O que se diz é que a ausência do projeto básico tornaria subjetiva a comparação entre as propostas. Ao admitir que cada licitante apresente métodos de execução distintos e estabeleça características específicas para a futura obra, o que interferiria no preço apresentado, a administração estaria abrindo mão da isonomia no julgamento.

 

Mas algo muito semelhante acontece quando se licita uma concessão de serviço público precedida de obra pública. Nesse caso, o edital também não contém um projeto básico da futura obra. E o motivo é simples. Ao invés de jogar para o licitante o dever de prever as características gerais da obra e o método de execução, a administração transfere a ele todos os riscos do projeto e de realização da obra. Assim, tanto a contratação integrada como as concessões atribuem ao particular os riscos inerentes à plena execução do que foi contratado. Por essa razão, a contratação integrada tentou ser mais restritiva em relação aos aditivos contratuais (art. 9º, § 4º).

 

Ao transferir a elaboração do projeto básico para o particular, abre-se a possibilidade de soluções diferentes para a execução da obra, que podem ser mais econômicas e eficientes. O julgamento, nesses casos de contratação integrada, deverá obrigatoriamente ser por técnica e preço (art. 9º, § 2º, III), adotando-se critérios objetivos previstos pelo edital.

 

Uma outra característica do RDC são os procedimentos licitatórios mais flexíveis que os da lei 8.666/93 e independentes dos valores envolvidos. Quer dizer, no RDC, não é o valor que define o procedimento de licitação. Essa escolha pode ser feita pela própria administração pública, a depender do que se espera da futura contratação, do tipo de negócio que se pretende celebrar e com quais atores do mercado. Nessa linha, o RDC rompeu com a crença de que a lei deve cercear qualquer tipo de escolha feita pela administração pública em matéria de contratações.

 

Apesar de prever que a fase de propostas antecede a da habilitação, o RDC autoriza a administração pública a inverter essa ordem (art. 12 e parágrafo único), justificadamente e desde que previsto expressamente no edital. Também é facultado o estabelecimento de uma fase de lances, como no pregão (arts. 16 e 17). E, ao final da licitação, é autorizada a negociação do preço ofertado pelo vencedor (art. 26) – que, neste momento, ainda não saberá, no caso de orçamento sigiloso, se o valor oferecido está ou não abaixo do orçado pela administração. Por esse motivo, espera-se que ele reduza ainda mais o seu preço, se estiver mesmo interessado em fechar o negócio.

 

O RDC incorporou os principais avanços do pregão, trazendo para as licitações de obras a inversão de fases, que desde 2005 também vale para as concessões (art. 18-A da lei 8.987/1995), e a disputa por lances, que incentiva a concorrência entre os licitantes e, consequentemente, a obtenção de um negócio mais vantajoso para a administração pública. É a evolução natural dos avanços já constatados e uma oportunidade de se buscar novas soluções que atendam ao interesse público.

 

Não se pode ler o RDC com as lentes da lei 8.666/93. Esse conservadorismo, além de inconsistente, seria improdutivo e até mesmo perigoso, pois perpetuaria uma lei, que embora importante no passado, está ultrapassada e tem se mostrado excessivamente propensa a desvios contrários ao interesse público. É certo que ainda há poucas experiências para avaliar o RDC. Mas parece que a novidade veio para ficar, a depender apenas do resultado do julgamento das ações de inconstitucionalidade propostas (Adin 4645/DF e Adin 4655/DF).

Comentários

  • Pedro Luiz da Silva
    23/12/2013 15:29:29

    O administrador público tem ferramenta de sobra para utilizar em prol da sociedade, que, no caso de contratação de terceiros para realizar serviços e obras públicas, seriam as Leis 8.666/93; 8.987/95; 10.520/02; 12.462/11 dentre outras. O que falta, na realidade, é focar o interesse público e não outros interesses. A inversão de fases com lances verbais traz celeridade e economicidade para os cofres públicos, mas quando não for possível sua aplicação por conta das leis que regem à matéria de licitação e contratos administrativos, a autoridade competente não pode simplesmente deixar de aplicar a lei vigente porque sabemos que os agentes públicos e servidores devem respeito à Lei enquanto esta não for revogada pelo Poder Legislativo. A fiscalização idônea feita pelo poder público durante a execução do contrato é, sem sombra de dúvida, o ponto mais importante em quaisquer contratações públicas. Não adianta a existência de diversas leis disciplinando o mesmo assunto, bastaria uma somente e que fosse respeitada tanto pelas autoridades públicas quanto pelos empresários com uma eficiente fiscalização.

  • Fernnando Mascarenhas
    16/11/2012 15:00:43

    Prezados, uma das maiores dificuldades para uma eficiente Gestão Pública está em correlacionar prazos orçamentários e prazos de elaboração, execução e conclusão de obras, ou aquisições de produtos/serviços. O Registro de Preços é uma das mais benéficas inovações implementadas ultimamente por dar possibilidade ao Gestor de definir sua estratégia de aquisições com uma antecedência tal que faz com que o ciclo orçamentário esteja perfeitamente casado com o ciclo de compras. No RDC uma das grandes inovações está Pré-qualificação dos Fornecedores. Essa medida aperfeiçoa o ideal do SICAF que tão somente registra aqueles que estão aptos a contratar com a Administração. O Pré-qualificação acelera os procedimentos visando identificar fornecedores aptos a prestar esse ou aquele serviço e reduz a possibilidade das famigeradas licitações desertas que tanto assustam os pregoeiros e gestores. Antecipadamente é possível determinar se é viável realizar uma contratação com base nos elementos aduzidos ao cadastro do fornecedor. Ao que tudo indica, esse simples procedimento ainda trará grande impacto ao RDC.

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GUILHERME JARDIM JURKSAITIS

Guilherme Jardim Jurksaitis
Advogado. Mestrando em direito administrativo pela USP.
Professor e coordenador do curso de direito administrativo da Sociedade Brasileira de Direito Público - sbdp.

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