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Direito Penal PSV 29 do STF: risco à segurança jurídica

Desde o julgamento pelo plenário do Supremo Tribunal Federal do HC 81.611/DF, cristalizou-se o entendimento de que a pendência de recurso administrativo obsta a persecução penal em casos de crimes materiais contra a ordem tributária.
Manifestações dissonantes de juízes de instâncias inferiores, contudo, seguem a acarretar problemas graves: de um lado, insegurança jurídica e quebra do princípio da igualdade, e, de outro, desperdício de recursos públicos e privados com processos e ações impugnativas que seriam desnecessários se a orientação dos tribunais superiores fosse devidamente observada.

Atenta a esse fato, a Comissão de Jurisprudência do STF elaborou Proposta de Súmula Vinculante (PSV) com vistas a fulminar divergências que ainda haja nos órgãos jurisdicionais do país. Trata-se, originalmente, do verbete n° 15 da PSV 3, que, em edital publicado aos 06 de março de 2009, assim dispôs: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo".

Malgrado a louvável intenção da Corte de pacificar o assunto a bem dos cidadãos e da Justiça, evidenciada claramente em sua ementa ("Crime material contra a ordem tributária. Denúncia antes do lançamento definitivo do tributo. Inadmissibilidade"), cumpre assinalar que o enunciado proposto, ora convertido na PSV 29/STF, não parece adequado a seu fim.
Preliminarmente, anote-se que, após aquele julgamento de dezembro de 2003, discutiu-se se o lançamento definitivo do tributo constituiria, na seara penal, espécie de condição da ação, condição objetiva de punibilidade ou elemento normativo do tipo, vindo a prevalecer a última tese somente com julgados mais recentes. Deveras, ao contrário daqueles elementos de cognoscibilidade imediata, casos de "coisa", "pessoa", etc., os elementos normativos dependem, para a apreensão de seu conteúdo, de juízo de valor de natureza legal ou cultural. Esse é o caso do vocábulo "tributo" - cuja supressão ou redução fraudulenta se traduz em crime -, porquanto seu significado é dado pelo Código Tributário Nacional (art. 3º). Ademais, a declaração de existência de crédito tributário é de exclusiva competência da Administração - à qual cabe, igualmente, determinar o quantum debeatur, que somente então poderá ser objeto de eventual pagamento ou parcelamento.

Como se vê, tem razão o STF ao constatar que tributo é elemento normativo do tipo, pelo que a tipicidade da conduta só se demonstra ao cabo do procedimento administrativo-fiscal, quando há o pronunciamento da autoridade competente quanto à existência de tributo devido no caso concreto. Ademais, na medida em que o pagamento ou o parcelamento do tributo extinguem a punibilidade, não há qualquer sentido na persecução penal anterior à inscrição do débito no cadastro da dívida ativa.

Isso, porém, não significa que a consumação do delito se protraia até o momento em que se conclui a ação fiscal. Ora, a conduta de sonegação se esgota no momento em que o agente se utiliza de meio fraudulento para suprimir ou reduzir tributo que deveria recolher. Do contrário, atividades lícitas e necessárias como a lavratura de auto de infração e eventuais impugnação, recursos e decisões administrativas teriam de ser vistos, teratologicamente, como integrantes de um mesmo iter criminis, ou seja, da ação criminosa ainda por se consumar.

Nessa medida, é equívoca a ideia de que o crime apenas "se tipifica" com o lançamento definitivo do tributo, visto que este ato concerne tão-só a uma questão de prova, a exemplo do exame de corpo de delito feito sobre crime material que deixa vestígios (CPP, art. 158), qual o laudo médico-legal em um homicídio. A ação delituosa e seu resultado são precedentes à atividade administrativa iniciada com o auto de infração, que, na esfera criminal, prestar-se-á apenas ao efeito de prova da materialidade delitiva. Afigura-se, então, haver certa imprecisão na redação do enunciado proposto no STF.

Note-se que a PSV, se aprovada, poderá ter consequências ruinosas: a vinculação do aperfeiçoamento da tipicidade da conduta ao término do procedimento administrativo implica indeterminação do prazo prescricional penal, na medida em que a ação fiscal pode durar diversos anos e que o marco inicial da contagem da prescrição do crime se dá quando de sua consumação (CP, art. 111, I). Trata-se de algo incompatível com o Estado de Direito, e que já tem permitido a observação, na práxis judiciária, de caso em que o contribuinte, mais de década após o fato que motivara contra a si a instauração de ação penal, ao conseguir o seu trancamento em ordem de habeas corpus viu-se novamente denunciado pelo mesmo fato! Ainda pior é o caso em que cidadãos que já sofreram severas restrições cautelares seguem a responder ação sem ter havido o lançamento definitivo dos tributos correspondentes, sendo que eventual trancamento futuro da ação e consequente anulação dos atos praticados não obstarão a sua repetição por tempo incerto e indeterminável. Outorga-se, assim, ao arbítrio da Administração algo que não lhe compete - a determinação do marco inicial de contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal.
Não há confundir-se a tipicidade sob o ponto de vista da consumação do delito com a mera prova de sua materialidade, restando, pois, inadequado o enunciado proposto, que não é apto a pacificar a questão.

Cumpre notar, ainda, que edital publicado no dia 22 de maio separou cada um dos 22 verbetes presentes na PSV 3 em propostas autônomas, convertendo seu antigo verbete 15 na PSV 29 ora em trâmite na Corte. Não obstante, ao enunciado proposicional acima apresentado acrescentou-se outro, adicionado de breve frase intermediária: "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incs. I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Torna-se a proposta, então, ainda mais incurial, porquanto olvida que a jurisprudência atual dos tribunais superiores vem crescentemente permitindo, por imperativo de isonomia, que crimes semelhantes previstos em outros diplomas sejam credores de igual tratamento - casos dos crimes previdenciários, e, num futuro provável, também do delito de descaminho, presentes no Código Penal.
As circunstâncias aqui referidas - e que, a nosso ver, implicam a inadequação de ambos os enunciados contidos na PSV 29 - não foram sequer objeto de discussão da Corte nos precedentes invocados na proposta (HC 81.611; HC 83.353; HC 85.463; HC 86.120), não podendo, destarte, ser objeto de súmula neste momento. Isso demonstra, igualmente, a necessidade imperiosa de o STF analisar o verbete à luz dos problemas apontados, reclamando-lhe maior reflexão do tema a fim de não consagrar precipitadamente uma súmula vinculante com implicações negativas para a segurança jurídica e a cidadania.

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ROGÉRIO FERNANDO TAFFARELLO

Rogério Fernando Taffarello

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