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PROCESSO Princípio Dispositivo e ativismo judicial

 

Nossa legislação processual civil dispõe claramente que o juiz deve prestar a tutela jurisdicional sempre que for requerida pela parte ou pelo interessado, nos casos e formas legais. Portanto, o sistema processual não admite, salvo casos excepcionais, a tutela jurisdicional de ofício.


É o que se lê nos arts. 2º e 262 do CPC:


Art.2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

Art.262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.


O processo civil deve ser visto como método para resolver conflitos (COMOGLIO) mas, para que se alcance esse escopo, é necessário que as partes se desincumbam dos ônus processuais e o juiz observe os deveres inerentes à sua função.


Com a instauração do processo, deve-se estabelecer um vínculo de colaboração entre os sujeitos da relação processual para se alcançar a tutela jurisdicional, não se podendo impor exclusivamente ao juiz ou às partes a responsabilidade pela boa administração da Justiça.

Presentes tais considerações, deve ser recebido com cautela o chamado ativismo judicial, ou melhor, é necessário fixar com critério o conceito de ativismo judicial.


Ativismo judicial não deve significar hipertrofia de poderes do juiz, nem liberdade para descumprir regras processuais, sob pena de sofrermos as consequências de um processo autoritário. Não se pode admitir que o juiz, a partir de um difuso e muito particular sentido de justiça (ALVARADO VELLOSO) despreze normas processuais, agindo como se fosse legislador. Por outro lado, não podemos confundir ativismo judicial com discricionariedade. O juiz não pode julgar segundo critérios de conveniência ou oportunidade. Apesar de o juiz ter certa margem de liberdade na apreciação dos fatos e das normas, não se pode afirmar que, estando presentes os requisitos legais, ele possa deixar de conceder uma tutela simplesmente pelo fato de achar que não é conveniente ou oportuna.


De fato, não se pode converter o juiz em "dono do processo" (dominus processi) nem conferir-lhe soma de poderes ilimitada na interpretação da lei e na apuração dos fatos.


Se é certo que a atividade do juiz não se limita à aplicação das "regras do jogo", já que se exige dele atuação dinâmica na condução do processo, também é exato que ele não deve exercer as funções de investigador de fatos.


Não se pode conceber que, a pretexto de assegurar a "paridade de armas", princípio salutar para atender à ideia de justiça, o juiz se transforme em advogado dos hipossuficientes, o que, evidentemente, desvirtua a verdadeira isonomia processual.


Por outro lado, não há incompatibilidade entre o princípio dispositivo, que se mantém em legislações como a espanhola, italiana, argentina etc., e o chamado ativismo judicial, desde que este não implique exercício de autoritarismo ou arbítrio.


Com efeito, o exame dos arts. 2º, 128, 262, 333, e 460 mostra que nosso ordenamento processual manteve a essência do princípio dispositivo mas, paralelamente, conferiu poderes de direção e de instrução ao juiz, como pode ser visto nos arts. 125, 130, 342, 399, 418 e 440.


A conciliação entre o princípio dispositivo e o ativismo judicial deve ser buscada na palavra-chave colaboração, para que o processo produza o resultado que dele se espera.


A ideia de colaboração está em harmonia com a visão atual do princípio do contraditório, que não significa unicamente informação e reação, mas também participação e diálogo.


Por último, deve-se registrar que o Projeto 166/2010, que institui o novo CPC, mantém, em sua essência, o princípio dispositivo como se vê nos arts. 2º, 110, 261 etc. mas, ao lado disso,  atribui a ele poderes instrutórios (arts. 258, 440, 463 etc.) e adota a chamada teoria das cargas dinâmicas da prova (art.262).


Vale ressaltar que referida teoria já vem sendo aplicada em alguns tribunais (v.g. Rio de Janeiro, São Paulo) e representa, sem dúvida, um avanço na aplicação das regras sobre o ônus de prova.

Entendemos, porém, que o teor do art. 262 do Projeto deve ser modificado, para que a flexibilização só seja admitida quando for impossível ou extremamente oneroso à parte desincumbir-se do ônus da prova. Nesse sentido, enviamos ao Senado proposta elaborada em parceria com o professor João Batista Lopes para ajuste na redação do artigo.


Também merece registro o art. 5º do Projeto que consagra expressamente o dever de cooperação entre as partes e o juiz.


Em conclusão, verificamos que princípio dispositivo e ativismo judicial não são concepções conflitantes mas, quando bem compreendidos, caminham juntos para a garantia da efetividade do processo.

 

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MARIA ELIZABETH DE CASTRO LOPES

Maria Elizabeth de Castro Lopes
Advogada. Mestre e Doutora em Direito pela PUC/SP Professora dos cursos de graduação e pós-graduação na FAAP.Autora do livro O juiz e o princípio dispositivo (Editora RT).Coordenadora (juntamente com o Prof. Olavo de Oliveira Neto) do livro Princípios processuais civis na Constituição (Editora Campus).

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