Página Inicial   >   Artigos

DIREITOS HUMANOS Os direitos dos Índios

A década de oitenta viu ser forjado um novo paradigma normativo referente aos direitos dos índios, qual seja, o da diferenciação social, que aqui é tomada não como clivagem, distinção imutável, mas sim como algo que muda com o passar do tempo tendo em vista o inexorável processo de contato entre as sociedades indígenas e a ocidental ou moderna. Esse paradigma substituiu, no plano doméstico e internacional, o então vigente e desgastado paradigma da aculturação. Tanto a Constituição de 1988 quanto a Convenção 169/1989, da OIT – incorporada ao ordenamento jurídico nacional pelo Decreto n. 5.051, de 19.4.2004 –, revisaram e revogaram normas jurídicas que autorizavam e mesmo impunham a aculturação do índio pela sociedade majoritária, o que pode ser notado, na Constituição de 1988, pelo disposto nos artigos 210, 215, 216 e 231, e na Convenção 169, OIT, em todos os seus artigos. Na elaboração da Constituição de 1988 houve uma participação bastante forte dos índios e de pessoas representantes dos interesses indígenas; já na elaboração da Convenção 169, OIT, a participação dos índios foi limitada, e questões muito importantes para esses grupos sociais, tais como o direito à terra e a qualificação como povos foram decididas a portas fechadas, fato que levou a teoria a afirmar que a convenção nasceu com um pecado original, posto que os movimentos sociais indígenas atuaram como meros observadores (ver Luis Rodríguez-Piñero, Indigenous peoples, postcolonialism, and international Law – the ILO regime (1919-1989), Oxford University Press, 2010).

 

Esse novo paradigma significa a possibilidade de existência das sociedades indígenas socialmente diferenciadas da sociedade ocidental ou moderna: são sociedades minoritárias inseridas em uma sociedade majoritária, sem relações de hierarquia entre elas, mas sim de heterarquia, o que se pode argumentar desde o que escreveu Lévi-Strauss em O pensamento selvagem. Permite, também, tratar do tema dos índios sob a perspectiva dos direitos, isto é, não se trata mais da questão ou do problema indígena, mas sim dos direitos dos índios.

 

De suas vezes, esses direitos são fundamentais porque são universais, morais, fundamentais, abstratos e preferenciais. Estas marcas caracterizam, segundo Alexy, um direito como sendo fundamental. Nessa linha, a diferenciação social revoga qualquer possibilidade de política de assimilação, mas não de integração. A integração do índio à sociedade majoritária, diferentemente da assimilação, uma vez sendo permitida, nesse quadro, é um ato de disposição de um direito fundamental indígena por parte do índio, desde que se compreenda que um direito fundamental pode sofrer limitação voluntária: o que vale, para o caso, é a presença do elemento volitivo a restringir, espontaneamente, o direito fundamental em foco.

 

O gênero é a diferenciação social, do qual são espécies o direito à terra, à organização social e à cultura. Cada um desses direitos traz consigo uma enorme carga de complexidade. O direito à terra compreende, também, o direito ao território; o direito à organização social compreende as instituições e as formas de solução de conflitos; e o direito à cultura compreende as formas de ser e de viver próprias dos índios.

 

O direito à terra decorre da ancestralidade, direito sucessório sui generis proveniente do indigenato ou posse indígena, ocupação primeira das terras brasileiras, e cujo traço essencial é a relação de não exploração que os índios estabelecem com o seu habitat (com essa mesma compreensão, STF, RE 44.585, Rel. Min. Victor Nunes Leal, 1968), portanto, ocupação tradicional que significa modo tradicional de ocupação. Difere-se, portanto, da relação existente entre o não índio e a terra. O índio detém o usufruto, e a União a propriedade, artigos 20, inciso XI, e 231, § 2, da Constituição Federal.

 

O direito à organização social é representado pela existência de instituições próprias a cada comunidade indígena, v.g., a jurisdição indígena e suas peculiares formas de resolução de conflitos.  Embora a Constituição brasileira não tenha disposto como a colombiana, que expressamente reconhece a jurisdição indígena, pode ela ser regulamentada em lei específica, por exemplo, o Estatuto dos Povos Indígenas, tendo em vista o que dispõe a Convenção 169, OIT, nos artigos 8, inciso 2, e 9-11.

 

O direito à cultura é aquele que compreende as tradições, os costumes e as línguas, por exemplo, festas religiosas ou não e seus próprios idiomas.

 

Para que se possa ser titular desses direitos fundamentais dos índios é necessário que uma condição humana se manifeste anteriormente ao momento de sua fruição, isto é, que a pessoa seja índia. Uma pessoa é índia quando ela manifesta a consciência de sua identidade, artigo 1, inciso 2, da Convenção 169, OIT, autorreconhecimento que é critério norteador para que os direitos dos índios possam ter como destinatário aquele que assim se declara, seja perante o Estado, seja perante os particulares, naquilo que couber. Essa norma faz cair por terra a classificação dos índios operada pelo Estatuto do Índio, Lei n. 6001, de 1973, artigo 4, e pela qual há os índios integrados, em vias de integração e os isolados. O autorreconhecimento anda de mãos dadas com o seu consequente, que é a vontade de se reconhecer e de que os outros o reconheçam como diferente. O autorreconhecimento e o reconhecimento como diferente, então, podem ser tidos na conta de elementos componentes do direito à diferenciação social. Na compreensão aqui exposta o direito à diferenciação social se compõe de dois interesses: a) o de se auto-declarar índio; b) o de ser reconhecido como diferente pela sociedade majoritária.

 

A conjunção do documento nacional que é a Constituição de 1988 com o internacional que é a Convenção 169, OIT, que devem ser interpretados numa perspectiva de complementaridade, demonstra a formação do novo paradigma normativo, que é informado, primeiro, pela forma pela qual os direitos dos índios se apresentam, que é, em geral, a de direitos coletivos, e segundo, pela ênfase no direito de participação dos índios na construção de sentido de seus direitos à terra, à organização social e à cultura.

 

A existência de direitos coletivos não quer dizer que não haja a possibilidade de convivência com direitos individuais, pois eles não se excluem, antes se complementam. Quando o suporte fático contiver um direito coletivo, por exemplo, direito linguístico, este assim deve ser apreciado; quando contiver um direito individual, v.g., igualdade de gênero no interior da comunidade indígena, este assim deve ser interpretado.

 

O direito de participação se especifica pelo direito: a) de participação política; b) de consulta prévia; c) de participação geral, o que engloba terra, seguridade, saúde, educação e contatos e cooperação através das fronteiras.

 

O direito de participação política decorre do fato de que o índio é membro da comunidade nacional e não sendo mais tratado como relativamente incapaz tem os direitos políticos assegurados como a qualquer outra pessoa não índia. Sua especificidade milita em seu benefício, sendo mesmo o caso de se flexibilizar determinadas exigências legais documentais para seu alistamento eleitoral, por exemplo, dispensando-se o certificado de quitação do serviço militar.

 

O direito de consulta prévia é uma espécie de direito de participação e pode ser exercido quando medidas administrativas e legislativas afetarem diretamente os índios, v.g., construção de estradas e usinas hidrelétricas. Não tem a força para se constituir em impedimento ou veto, mas pode ser traduzido em uma obrigação por quem interessado – trata-se mesmo de uma obrigação, pois o artigo 6, inciso 1, da Convenção 169, OIT, utiliza o verbo “deverão”, portanto, não é uma faculdade – em ouvir, previamente, os argumentos dos índios, os quais devem ser sopesados quando da tomada da decisão respectiva (ver, nesse sentido, doutrina de Virginia A. Leary, La utilización del Convenio n. 169 de la OIT para proteger los derechos de los pueblos indígenas, IIDH, 1999, p. 22, e julgado do STF Emb. Decl. na Petição 3.388-Roraima, Min. Roberto Barroso, item VI.4, tópicos 67-73), tudo na consecução de se obter um consenso e o consentimento correspondente.

 

O direito de participação geral se caracteriza pela necessidade de se contar com a presença dos próprios índios na formulação das políticas públicas que tenham por destinatários eles mesmos, como é o caso da seguridade, da saúde e da educação, tudo conforme dispõem os artigos 210, § 2, da Constituição e 15, 22, 25, 26-31, da Convenção 169, OIT.

 

Na evolução semântica referente aos índios estes já foram selvagens, primitivos, nativos, caboclos e hoje são apenas índios que possuem direitos distintos daqueles que compõem a sociedade majoritária, porque assim se auto-identificam e ocupam uma posição moral também diferente daqueles outros. E se as relações das sociedades indígenas com o meio ambiente são mediatizadas pela história e não mais produtos da natureza (Manuela Carneiro da Cunha, Introdução a uma história indígena, in Índios no Brasil, claroenigma, SP, 2012, p. 14), é essa mesma história que permite demonstrar a mudança de paradigma normativo da aculturação para a diferenciação social, quando então cooperação se transforma em participação. Vale dizer, os índios não são mais um problema e nem mais uma questão, apenas pessoas que, só pelo fato de existirem, merecem o reconhecimento de direitos.

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

PAULO THADEU GOMES DA SILVA

Paulo Thadeu Gomes da Silva

Procurador Regional da República em São Paulo. Doutor em Direito pela PUC/SP.  Professor da Escola Superior do Ministério Público da União

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2019 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br