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NOVO CPC Ônus da prova e sua distribuição: uma breve análise à luz do Novo CPC

03/06/2016 por Denis Donoso

O ônus da prova é, e sempre foi, um dos temas mais relevantes no Direito Processual. Embora a afirmação mais pareça um clichê, de tão previsível que é, o fato é que a utilização adequada das normas reguladoras da matéria pode significar a diferença entre o sucesso e o fracasso no processo. O que pretendo neste resumido escrito é justamente destacar algumas das principais características do onus probandi, com especial atenção às mudanças impostas pelo NCPC.

 

Partindo da premissa de que o direito subjetivo nasce de determinados fatos (ex facto ius oritur), fica fácil concluir que não basta às partes alegar, mas igualmente provar os fatos que embasam suas teses. Eis o que se denomina ônus da prova, isto é, o encargo processual de se produzir a prova de determinado fato.

 

Relevante apontar que é quase consensual a afirmação de que o ônus da prova é uma verdadeira regra de julgamento. Isso significa dizer que suas normas só têm importância quando a prova não é produzida ou quando sua produção for insuficiente. Uma vez provado o fato – pouco importando quem o fez e qual o resultado disso – a prova será apreciada pelo juiz, observado o art. 371 do NCPC (princípio da aquisição). Por isso mesmo que o sistema tolera a iniciativa probatória do próprio juiz, sem que isso abale sua imparcialidade (art. 370 do CPC). Consequentemente, se a prova não foi produzida, em que pese o esforço cooperativo de todos os sujeitos do processo, a decisão será desfavorável àquele sujeito que tinha o ônus de fazê-lo, conforme a previsão legal.

 

Deste modo, a questão que se deve responder agora é: quem tem o ônus de produzir a prova? Em outras palavras, quem se sujeita ao risco de uma decisão desfavorável caso não se prove determinado fato? A lei, neste particular, prevê dois sistemas de distribuição do onus probandi, previstos no art. 373, quais sejam: (i) distribuição estática; (ii) distribuição dinâmica.

 

A distribuição estática do ônus da prova, delineada nos incisos I e II do art. 373 do NCPC, essencialmente reproduz as clássicas regras já existentes no sistema anterior ao estabelecer que: “O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Este sistema evita o non liquet, garantindo que toda causa seja julgada, possibilitando, ainda, que as partes antevejam qual deverá ser sua atividade probatória.

 

Trata-se, porém, de um sistema um tanto quanto anacrônico. Sua rigidez impede que eventuais circunstâncias específicas do caso concreto sejam levadas em consideração, eventualmente impedindo uma distribuição mais coerente.

 

Não por outra razão é que nosso sistema alberga também a distribuição dinâmica do ônus da prova, que prevê exatamente a possibilidade de flexibilização do sistema estático, atendendo às tais circunstâncias específicas. Assim, eventualmente, o ônus de provar um determinado fato, que a rigor seria do autor, poderá ser “transferido” ao réu (que então assume o risco de sofrer as consequências de um julgamento desfavorável) e vice-versa. Trata-se daquilo que historicamente a literatura processual denomina de inversão do ônus da prova, valendo observar que a técnica pode recair sobre um, alguns ou todos os fatos.

 

A dinamização do ônus da prova pode ser: legal, judicial ou convencional.

 

A distribuição dinâmica legal é a que decorre expressamente da lei, quando esta cria presunções de existência ou veracidade. Por exemplo, o art. 1.662 do Código Civil: “No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior”. Nesta circunstância, se um cônjuge pleiteia, na partilha, a divisão de um bem móvel, incumbe ao outro o ônus de provar que este não entra na comunhão, porque adquirido antes do casamento.

 

A distribuição judicial se dá quando a lei oferece ao juiz a possibilidade de inverter o ônus da prova, por decisão judicial, em determinado caso concreto. É o que prevê, exemplificativamente, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Não se confunde com a legal, em que a inversão certamente acontecerá. Aqui, ao contrário, tem-se uma faculdade judicial, de modo que o juiz pode, ou não, valer-se de tal técnica.

 

Neste particular – afirmo sem hesitar – o NCPC traz uma das maiores novidades. Com efeito, lê-se no § 1º do art. 373: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

 

Perceba, caro leitor, o “detalhe” do dispositivo destacado: a inversão judicial,  com o NCPC, passa a ser possível em toda e qualquer causa. Generalizou-se, assim, a dinamização judicial do ônus da prova, permitindo que esta técnica seja empregada não apenas naqueles casos em que a lei prevê expressamente a hipótese, mas também em quaisquer outros casos.

 

Naturalmente, esta generalização da dinamização judicial exige que estejam reunidos alguns requisitos, como decorre da mera leitura da norma, o que acaba por afastar algumas previsões catastróficas de que o juiz estaria investido de um poder insuperável. Em sinopse, a causa deve ser “peculiar”, assim entendida aquela em que (i) impossível ou excessivamente difícil cumprir o encargo na forma estática; ou (ii) existe maior facilidade de obter a prova do fato contrário. Além disso, a decisão judicial de dinamização deve ser fundamentada (claro!) e precedida de prévio contraditório, permitindo à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus atribuído. Além disso, sobressai do § 2º do art. 373 que a decisão de dinamização judicial “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”

 

Por fim – ainda tratando da dinamização judicial – atente-se à previsão do art. 357, III, do NCPC, exigindo expressamente que o juiz, na fase de saneamento, se pronuncie se e como dinamizará a distribuição da prova. Contra tal decisão cabe agravo de instrumento (art. 1.015, XI, NCPC). A postura adotada pelo NCPC é digna de aplausos, porque, prestigiando o devido processo legal, rompe definitivamente com a reprovável conduta de alguns julgadores que procediam à inversão apenas ao sentenciar o feito, surpreendendo as partes.

 

Finalmente, a distribuição dinâmica pode ser convencional, ou seja, decorrente de acerto entre as partes (negócio jurídico de natureza processual), antes ou durante o processo, conforme os §§ 3º e 4º do art. 373 do NCPC. Não se trata de uma novidade no nosso ordenamento jurídico, vez que o antigo CPC já a previa no parágrafo único do art. 333.

 

Não há como recusar, todavia, que se trata de situação muito pouco vista no cotidiano forense – raras são as notícias de seu uso –, embora esta realidade tenda se modificar com a vigência do novo código, máxime porque este amplia sensivelmente as possibilidades de negócios jurídicos processuais (art. 190).

 

Em especial, faço questão de ressaltar que a convenção processual que redistribui o ônus da prova pode ocorrer não apenas durante o processo, mas igualmente antes de seu início. Nada impede, por exemplo, que as partes, ao celebrar um contrato qualquer, façam nele incluir uma cláusula dispondo sobre a distribuição do onus probandi de determinado fato para a eventualidade de uma ação judicial. Esta possibilidade, embora inicialmente possa parecer agressiva, é expressamente prevista no NCPC (art. 373, § 4º) e, convenhamos, não é diferente de uma cláusula de foro de eleição (apenas para citar um exemplo de uma convenção de natureza processual em um contrato). Assim, de hoje em diante, as partes, ao elaborar quaisquer contratos, também deverão atentar-se à eventual distribuição dinâmica do ônus de provar fatos a ele relativos, atendendo às circunstâncias do negócio que celebram.

 

Finalmente, o NCPC impõe limites também à distribuição convencional do ônus da prova, proibindo que o acerto recaia sobre direito indisponível da parte ou que torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (art. 373, § 3º). Qualquer previsão que agrida tais restrições será nula e, portanto, não produzirá efeitos (restituindo, consequentemente, a aplicação da distribuição estática).

 

Em conclusão resumida, pode-se afirmar que o NCPC inova de forma relevante o regramento sobre o ônus da prova, especialmente ao generalizar a possibilidade de distribuição dinâmica judicial e ao prever expressamente a dinamização convencional anterior ao próprio processo. Conhecer adequadamente seus mecanismos é imposição inafastável ao bom operador do direito.

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DENIS DONOSO

Denis Donoso

Advogado. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professor da Faculdade de Direito de Sorocaba e da Faculdade de Direito de Itu. www.denisdonoso.com.br.

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