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PROCESSO PENAL Obtenção de tecido humano para fins de exame pericial

05/10/2010 por Thiago Bottino

Quando se define um determinado sistema processual penal, a característica que mais chama atenção diz respeito aos limites postos à busca da verdade. Pode-se dizer que quanto menor o número de limites na atividade investigatória do Estado, mais autoritário é o modelo penal e, de forma oposta, quanto maior o número de limites, mais democrático. Obviamente, essa afirmação deve ser compreendida a partir da premissa de que tais limites somente se justificam quando protegem direitos fundamentais do indivíduo.


Em nome da busca da verdade, muitos ordenamentos previam a tortura do suspeito. Esse modelo autoritário encontra defensores até hoje, cujos argumentos a favor da brutalização da autonomia individual em nome do "combate ao crime" vêm travestidos sob a roupagem da supremacia do bem comum sobre os direitos individuais. Nessa percepção, os direitos e garantias fundamentais funcionariam como "obstáculos ao funcionamento eficiente do sistema".


De outro lado, há quem prefira um modelo democrático de processo penal, no qual os indivíduos (sejam culpados ou inocentes) não perdem a proteção jurídica da dignidade e têm assegurado o direito de defesa. É o reconhecimento de que não se pode exigir do indivíduo um comprometimento maior com a busca da verdade e a realização da justiça penal pelo Estado maior do que o comprometimento que tem - e deve ter - com sua própria liberdade.


Uma questão cada dia mais tormentosa que toca nesse debate diz respeito à busca de provas no corpo do indivíduo que está sendo investigado. A obtenção compulsória de tecido humano violaria o direito de não se auto-incriminar? Criada pela Constituição de 1988 e consolidada pelo Supremo Tribunal Federal ao longo de sucessivos julgamentos, a vedação de auto-incriminação já está incorporada à cultura jurídica nacional. São exemplos do exercício dessa garantia: (1) o direito de não responder perguntas e outras formas de inatividade (recusar-se a participar de reconstituição simulada da cena do crime, deixar de fornecer material gráfico ou padrões vocais para exame pericial); e (2) o direito de negar falsamente a acusação, mentir ou mesmo utilizar malícia ao fornecer material gráfico visando a prejudicar as conclusões do exame pericial. Esses comportamentos não acarretam piora na situação processual do acusado (aumento de pena, regime mais gravoso de execução), não configuram crime de desobediência e tampouco podem justificar a decretação de uma prisão cautelar.


Estabelecido esse conceito, a questão que se coloca é se haveria alguma restrição para obtenção de material corpóreo (DNA, sangue, tecido) do suspeito. Em outras palavras: já que não se pode compelir o suspeito a fornecer material, seria possível obter esse material contra sua vontade? Algo como uma autorização judicial para coleta de sangue de um suspeito com a finalidade de realizar um exame toxicológico ou genético?


O direito alemão prevê essa possibilidade (Art. 81-A do Código de Procedimento Criminal), mas a Corte Européia de Direitos Humanos já anulou um julgamento baseado em prova obtida dessa forma, alegando que a violência e brutalidade com que a prova foi colhida, apesar de não caracterizar um método de tortura, reviveu a lógica do sistema inquisitório, segundo o qual a prova da acusação deve provir do próprio acusado (Jalloh v. Germany, julgado em 11/07/2006). No caso, foi administrado um medicamento para que o suspeito regurgitasse as cápsulas de entorpecente que havia ingerido para ocultar da polícia.


Nos EUA, uma prova obtida de forma semelhante à de Jalloh também foi considerada ilícita (Rochin v. Califórnia, de 1952). Por outro lado, num caso envolvendo um acidente de trânsito, admitiu-se a coleta de sangue por médico no hospital, enquanto o suspeito estava inconsciente (Breithaupt v. Abram, de 1957, posteriormente confirmado em Schmerber v. Califórnia, de 1966). O critério diferenciador foi a forma de obtenção que, no segundo caso, não "choca a consciência" nem ofende o "senso de justiça". Mais recentemente, no caso Winston v. Lee (1985), a Suprema Corte dos EUA proibiu a realização de uma cirurgia que seria realizada com anestesia geral para a retirada de um projétil para exame balístico, por considerar que a magnitude da intervenção constituiria uma medida desproporcional e violaria o devido processo legal.


No Brasil, houve poucos casos em que o Supremo Tribunal Federal foi chamado a se pronunciar sobre o tema. No Habeas Corpus nº 71.373 (1994), em que se discutia investigação de paternidade e a possibilidade de condução coercitiva do réu para a coleta de material genético e realização de exame de DNA, a Suprema Corte entendeu que tal medida era abusiva. Estabeleceu-se ali a doutrina da intangibilidade do corpo humano, como forma de preservação da dignidade humana.


Em matéria penal, há o caso da cantora Gloria Trevi, que engravidou quando estava presa e alegou ter sido estuprada na carceragem da Polícia Federal. Um juiz atendeu ao pedido dos policiais suspeitos do crime e determinou o exame de DNA a partir de fios de cabelo da criança, de células da mucosa oral, de sangue ou ainda da placenta. Por maioria, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a única intervenção possível seria na placenta, tecido morto que não pertencia mais ao corpo da mãe, nem da criança (Questão de Ordem na Reclamação nº 2040, julgada em 2002).


Pode parecer que uma amostra de sangue, saliva ou cabelo constitui uma intervenção mínima no indivíduo e que, portanto, deveria ceder ante o interesse na busca da verdade. Ocorre que esse é o primeiro passo para a criação de bancos de DNA de suspeitos e, posteriormente, de todo e qualquer cidadão. E, ao contrário de fotos e impressões digitais, o DNA humano reúne uma quantidade enorme de informações extremamente íntimas que não devem estar à disposição de governos e, quiçá, de particulares. A ideia que anima o direito de não produzir prova contra si e de preservar a intangibilidade do corpo humano é impedir que o Estado sucumba à tentação autoritária de buscar a prova do crime por meio do (ou no) sujeito acusado no processo, o que acabaria por reduzir o indivíduo à condição de objeto dos processos e ações estatais, ferindo-lhe a autonomia moral e a dignidade humana.


O debate sobre se a intangibilidade do corpo do indivíduo deve prevalecer sobre a busca da prova penal admite diversos outros argumentos. Com a palavra, o leitor.

 

 

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THIAGO BOTTINO

Thiago Bottino
Advogado. Doutor e mestre em Direito Constitucional pela PUC/RJ. Coordenador de Graduação e Professor de Direito Penal Econômico da FGV DIREITO RIO. Membro da Comissão Permanente de Direito Penal do IAB. Autor do livro "O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF", da editora Capuns-Elsevier.

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