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CAPA SETEMBRO 2017 Obrigatoriedade de advogado em interrogatório policial: posição favorável

01/09/2017 por Edson Luz Knippel

Em uma perspectiva garantista e democrática de aplicação do processo penal é possível sustentar a obrigatoriedade da participação do advogado no interrogatório policial.

 

A respeito dessa temática, em data de 12 de janeiro de 2016 foi publicada a Lei 13.245/2016, que alterou o artigo 7º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94).

 

Foi incluído o inciso XXI, ao referido artigo, com a seguinte redação:

 

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

 

a) apresentar razões e quesitos.

 

Embora o referido inciso tenha trazido maior força ao entendimento defendido no presente texto, é de se notar que outros dispositivos já apontavam para essa direção.

 

Exemplo disso é o artigo 6º, inciso V, do Código de Processo Penal. Já era prevista a realização do interrogatório na fase policial, sendo que era expresso ao impor a observância, no que for aplicável, das regras do interrogatório judicial.

 

Dessa forma, levando-se em conta o dispositivo de lei mencionado acima, de rigor é a aplicação do artigo 185, caput e § 5º, do Código de Processo Penal, que determina a assistência do advogado no momento do interrogatório bem como, em qualquer modalidade de interrogatório, assegura o direito a entrevista prévia e reservada da pessoa que será interrogada com o seu defensor.

 

Dessa forma, não nos parece razoável que se trata de um direito de ser acompanhado no interrogatório somente quando constituir um advogado para tal ato.

 

Tal interpretação reduziria o direito assegurado por lei para uma determinada parcela da população, que possui poder aquisitivo para contratar um advogado. Nesse viés, a lei seria maculada de elitista.

 

De acordo com o Levantamento de Informações Penitenciárias (INFOPEN), datado de 2014, realizado pelo DEPEN, o perfil da população carcerária no Brasil aponta para uma maioria de jovens (55,07% da população privada de liberdade tem até 29 anos), para uma sobre-representação de negros (61,67 da população presa), e para uma população com precário acesso à educação (apenas 9,5% concluíram o ensino médio, enquanto a média nacional gira em torno de 32%).

 

Tais dados reforçam o caráter seletivo da intervenção do direito penal na sociedade e, ao lado de outros estudos científicos sobre o tema, permitem afirmar que essa espécie de tutela é implacável sobre a população mais carente.

 

E daí decorre a conclusão de que a grande maioria dos que são atingidos pelo sistema penal não possuem condição de arcar com as despesas da contratação de advogado.

 

Mais do que reconhecer o direito à assistência por advogado, é necessário dotar a Defensoria Pública dos Estados de condições humanas e estruturais para representar as pessoas envolvidas na prática de infrações penais durante o interrogatório, na fase policial.

 

Ou ainda fomentar a criação de convênios com a Ordem dos Advogados do Brasil para essa finalidade, realizando-se o interrogatório somente na presença do advogado.

 

Essa posição é chancelada por Aury Lopes Jr., que assim escreveu sobre o tema:

 

“Penso que a mudança é necessária e a lei veio para isso, até porque o advogado é indispensável à administração da justiça, portanto, entendo que ninguém pode ser interrogado na polícia sem a presença de advogado (público ou constituído). E se isso não for possível? Que a autoridade policial consigne que deixou de realizar o interrogatório diante da ausência de defensor. Neste caso, nada impede que posteriormente, já devidamente assistido, o investigado seja interrogado. Essa é a minha posição e também a solução para o argumento da 'falta' de defensores públicos neste momento”[1].

 

Esse posicionamento se mostra ainda mais importante quando se verifica na prática da advocacia criminal que muitas vezes o magistrado se vale de eventual confissão do acusado na fase policial ou ainda de alguma contradição que exista entre o que foi dito por ele, quando confrontados os dois interrogatórios.

 

E não basta afirmar que o interrogatório na fase administrativa não se deu sob a égide dos princípios do contraditório e da ampla defesa, já que existe uma tendência em se empregar tais elementos na formação do convencimento.

 

Isadora Fingermann esclarece que pesquisa realizada pelo Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) alcançou o seguinte resultado:

 

“(...) quando assistidos por um advogado desde o primeiro momento do inquérito policial a imensa minoria dos investigados optou por permanecer em silêncio na delegacia de polícia. Por outro lado, a maior parte daqueles que não puderam contar com assistência jurídica durante o interrogatório policial optou por permanecer em silêncio, deixando a versão dos policiais militares isolada e sem contraponto nos autos”[2].

 

Não se trata, portanto, de mera formalidade ou diletantismo, mas de providência prevista em lei, que pode impactar fortemente os julgamentos de processos pelo magistrado, ao final do procedimento.

 

Somos sabedores de que esta não é a posição majoritária seguida pelos Tribunais pátrios.

 

Por muitas vezes não basta a modificação do texto de lei. É necessário que haja uma mudança de mentalidade acerca do objeto e das finalidades do processo penal.

 

A nós, advogados que atuam na área criminal, resta a árdua missão de renovar estes argumentos sempre que possível, a fim de que haja maior reflexão acerca do tema.

 

Somente assim será alcançada a modificação da orientação jurisprudencial ora dominante.



[1] Lei 13.245/2016 não acabou com o caráter "inquisitório" da investigação. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-jan-29/limite-penal-lei-132452016-nao-acabou-carater-carater-inquisitorio-investigacao. Acessado em 22 de agosto de 2017,
[2] Um lampejo de garantismo. Disponível em http://www.iddd.org.br/index.php/2016/01/12/um-lampejo-de-garantismo/. Acessado em 21 de agosto de 2017.

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EDSON LUZ KNIPPEL

Edson Luz Knippel

Advogado Criminalista. Doutor, Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e do Complexo Renato Saraiva - CERS. Autor de várias obras jurídicas.

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