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ADMINISTRATIVO O gradualismo eficacial do dolus malus na improbidade administrativa

A Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) tem natureza principiológica estabelecendo padrões éticos de governo, deveres ao agente público e direitos a sociedade, com o escopo precípuo de assegurar a probidade na administração pública, além do equilíbrio das relações jurídicas entre essas partes. Dessarte, para sua correta interpretação é preciso considerar as normas e princípios de diversas disciplinas do Direito que, conjuminadas, formam um microssistema multidisciplinar de proteção dos interesses da sociedade, parte possivelmente vulnerável dessa relação jurídica. Esse microssistema é formado pela Constituição Federal, Lei de Ação Popular, Lei de Ação Civil Pública e Lei de Improbidade Administrativa, que somadas à recente Lei da Ficha Limpa, guarda uma forte aproximação com o Direito Penal em virtude da gravidade das sanções cominadas a ilicitude civil, resultando no que se denominou de direito administrativo sancionador

 

Em contexto paramentado pelo diálogo das fontes, percebe-se que um possível desnível imiscuído entre o gestor público e a sociedade não se desfaz por meio de simetria formal, ou através do sistema de controle vigente (Tribunal de Contas, Poder Legislativo ou Controladoria), sendo necessário o reconhecimento de direitos e a imposição de deveres lastreados no princípio do favor debilis, quer dizer, em favor da parte débil, frágil, no intuito de potencializar a tutela do interesse público. A provável vulnerabilidade coloca em risco o princípio da isonomia insculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal, com diretrizes fornecidas pelo art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que informa o sistema normativo nacional, salientando que no âmbito da LIA (Lei de Improbidade Administrativa) a fragilidade apresenta natureza polifacética, pois pode manifestar-se em vários campos da atividade administrativa, a exemplo da esfera jurídica, pois o agente político, detentor de mandato eletivo, dispõe de assessoria jurídica; na esfera técnica, dada a organização da estrutura administrativa e legal que ampara o exercício de funções públicas; na esfera política, pelo exercício de parcela do poder estatal (competência); econômica, pela gestão de receitas públicas. Enfim, detém uma série de poderes e prerrogativas outras que a sociedade não possui, aflorando a partir disso certa disparidade perante a lei.

 

Por outro lado, conquanto a mens legis pareça perseguir a proteção do interesse público, nossos tribunais firmaram entendimento no sentido de se exigir a prova de dolo específico para a responsabilização civil do agente público, ou seja, a má-fé. Depreende-se da leitura de diversos julgados que essa aleivosia corresponde ao que o direito penal chama de dolo normativo, no qual além da consciência e vontade, exige-se também a consciência atual da ilicitude (dolus malus), que caracteriza o elemento normativo do dolo. Desse modo, essa orientação pretoriana, além de acentuar a possível vulnerabilidade do corpo social, tem servido de instrumento da salvaguarda de práticas ilícitas dadas às dificuldades de se produzir provas desse elemento subjetivo.

 

É preciso salientar que as circunstâncias que permeiam a improbidade administrativa, ausentes nas infrações penais, como a organização e estrutura de Poder, e uma possível vulnerabilidade daí decorrente, nos parece exigir a imposição de deveres ao gestor público em nível superior ao exigido da sociedade. Ademais, a administração pública está sujeita ao princípio da legalidade, segundo o qual o gestor público somente deverá atuar nos estritos limites delineados pela lei. Nota-se que tais peculiaridades podem comprometer o interesse público diante da exigência de provas do refalsamento, causando desequilíbrio a relação entre gestor/sociedade. Trata-se de aspecto comumente relegado no devido processo legal, pois a produção dessa prova tem se revelado muito difícil senão impossível ao Ministério Público nos processos envolvendo a improbidade.

 

Nesse particular, conquanto persista celeuma acerca da natureza do elemento subjetivo da improbidade administrativa, existindo divergência no Superior Tribunal de Justiça que já decidiu pela imprescindibilidade da prova de má-fé, como pela suficiência de dolo genérico (REsp. 765.212 – AC/2010) admitido, inclusive, para a caracterização de uma série de infrações penais, como nos crimes contra a vida, cujas reprimendas atingem o segundo bem mais valioso da pessoa humana, o jus libertatis, não se justificaria, outrossim, essa exigência. Aliás, não é inútil dizer que a tipicidade aberta, mormente do art. 11, da LIA, embora possa propiciar abusos ou excessos no ajuizamento de ações sem justa causa, provenientes das dificuldades de descrição dessa espécie de ilícito que comporta obviamente inúmeras formas de conduta (comissiva ou omissiva), prescinde, a nosso ver, de dolo específico na forma como tem sido defendida pela jurisprudência, por possivelmente admitir certa graduação diante de uma gama de fatores essenciais ignorados na apreciação das lides envolvendo corrupção.

 

As particularidades referentes à organização e estrutura de Poder, a possível vulnerabilidade do corpo social, somados a legalidade estrita, pedra basilar da gestão pública, podem indicar a presença de dolo específico em menor proporção, mas a ponto de permitir o reconhecimento da improbidade administrativa. O dolo genérico na improbidade, desde que jungido a esses fatores, certamente comporta traços de má-fé, pois seria inconcebível supor que um gestor público, contando com toda a indumentária estatal, ao praticar ato que ofenda princípios que regem a administração pública assim o fizesse sem nenhum lastro de dolus malus. Constata-se que o elemento subjetivo (dolo) está compaginado ao conhecimento e a vontade do agente, sendo que esta última varia em intensidade conforme o grau de amplitude ou extensão da primeira, relação esta que certamente deverá ser valorada em conjunto com aqueles fatores ou condicionantes do agir estatal, conferindo-se ao dolo genérico na improbidade caráter distinto, sui generis, decorrente de seu gradualismo a ser valorado na aferição da existência de improbidade e dosimetria das respectivas sanções.

 

Por tudo que foi exposto, conclui-se que a discussão em torno da natureza do dolo, específico ou genérico, necessário para caracterizar a improbidade administrativa possivelmente desloca-se para o seu grau de intensidade, vez que fatores essenciais como a organização e estrutura de poder, vulnerabilidade do corpo social e a legalidade estrita, possíveis condicionantes do agir estatal, influenciam de certa forma o conhecimento e, por conseguinte a vontade do gestor público a ponto de possibilitar a presença de traços do animus específico no dolo genérico, conferindo-lhe um caráter sui generis, peculiar, inexistente na ilicitude penal.

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JOSÉ CÉSAR NAVES DE LIMA JÚNIOR

José César Naves de Lima Júnior

Promotor de Justiça do Estado de Goiás. Mestrando em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUC/GO. Professor universitário.

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