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CAFÉ COM LENZA O "direito de manifestação" do AGU no controle concentrado

03/01/2012 por Pedro Lenza

Inicialmente, observamos que antes das novas regras trazidas pela CF/88, a representação judicial da União (administração direta) competia ao Ministério Público Federal, podendo, por força da EC n. 1/69, a União ser representada pelo Ministério Público estadual nas comarcas do interior.

Com a promulgação da Constituição de 1988, a Advocacia-Geral da União (AGU), cujo ingresso nas classes iniciais das carreiras far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, passou a ser a instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar (LC n. 73/93) que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131, caput), representação esta que se implementa não apenas no plano interno mas, também, no internacional, como, por exemplo, nos processos em que o Brasil é parte perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Deve-se deixar bem claro que a representação judicial e extrajudicial é da União, englobando, assim, os seus diversos órgãos, em quaisquer dos Poderes. Por exemplo, o CNJ, órgão do Poder Judiciário (art. 92, I-A), será representado pela AGU nas ações originárias que tramitam no STF.

Por outro lado, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico foram previstas apenas para o Poder Executivo.

Pois bem, cabe lembrar que, dentre tantas atribuições, o art. 103, § 3.º, CF/88, estabelece que quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Isso posto, resta saber a amplitude da determinação legal no sentido da "defesa" do ato ou do texto impugnado. A grande questão que se coloca é se, de fato, o AGU tem o dever de "defender" o texto impugnado, ou se haveria alguma flexibilidade na literalidade da norma.

Nesse particular, a jurisprudência do STF sofreu importante evolução.

No julgamento da ADI 72 (j. 22.03.90), enfrentado o tema, o STF posicionou-se, em um primeiro momento, como sendo obrigatória a defesa da lei por parte do AGU. Nesse sentido:

"EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Advogado-Geral da União: Indeclinabilidade da defesa da lei ou ato normativo impugnado (cf., art. 103, par. 3.). Erigido curador da presunção da constitucionalidade da lei, ao Advogado-Geral da União, ou quem lhe faça as vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe sim, para satisfazer requisitos de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis".

Em um segundo momento, no julgamento da ADI 1616 (j. 24.05.2001), a jurisprudência do STF começa a evoluir, permitindo que o AGU deixe de defender o texto impugnado se já houver manifestação do STF:

"EMENTA: (...) 4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3.º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade (...)".

Finalmente, no julgamento da ADI 3916 (j. 03.02.2010), a matéria veio a ser rediscutida e em maior profundidade.

O Tribunal, por maioria, rejeitou a questão de ordem no sentido de suspender o julgamento para determinar ao Advogado-Geral da União que necessariamente apresentasse defesa da lei impugnada, nos termos do art. 103, § 3.º, da CF/88, vencidos os Min. Marco Aurélio (suscitante) e Joaquim Barbosa.

Com base na interpretação sistemática, o STF entendeu que o AGU tem o direito de manifestação, não necessariamente a favor da lei, mas na defesa da Constituição e, assim, dos interesses da União (art. 131). Ademais, uma questão prática pesou para esse entendimento, qual seja, a inexistência de sanção prevista na Constituição em caso de não ser defendida a lei, inclusive de caráter processual, já que, mesmo que o AGU não se manifeste a favor da lei, essa sua atitude não acarretaria a nulidade processual ou o impedimento de julgamento da matéria.

Coletando passagens do julgamento, de fato, o AGU tem a atribuição de exercer o papel de contraditor do processo objetivo, mas, em contrapartida, não se pode criar um constrangimento se a sua convicção jurídica for outra.

Conforme o Min. Ayres Britto, "...a Advocacia-Geral da União defenderá o ato ou o texto impugnado quando possível, quando viável".

A tese a favor da liberdade de atuação fica muito mais evidente quando se tratar de vício formal de inconstitucionalidade, pois, nesse caso, não poderia o AGU funcionar como advogado de lei inconstitucional, já que, em essência, deve-se pautar pela defesa da Constituição.

Segundo a Min. Cármen Lúcia, a expressão "defesa" prevista no art. 103, § 3.º, deve ser interpretada como a manifestação na qual se apresentará a argumentação que lhe parecer mais adequada.

Nesse sentido, o art. 8.º, da Lei n. 9.868/99, estabelece que, decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 15 dias, não se estabelecendo, na lei, o conteúdo dessa manifestação. Conforme visto, trata-se, então, do direito de manifestação.

Segundo o Min. Ayres Britto, "...não se pode constranger o Advogado-Geral da União a ponto de, para defender o ato atacado, agredir a própria Constituição; ou seja, ele sairá em defesa da lei menor e em combate da Lei Maior, porque há situações em que a inconstitucionalidade é patente, é evidente".

Assim, dada a gravidade que é a retirada de uma lei do ordenamento por ato jurisdicional contra ato legislativo, cujos "atores" foram diretamente escolhidos pelo povo, de fato, o contraditor é o Advogado-Geral da União.

Porém, conforme visto, se já houver pronunciamento do STF, ou se a defesa da lei acabar violando a Constituição, parece razoável a interpretação do STF no sentido de ter o AGU o direito de manifestação, não tendo que passar pelo constrangimento de defender o ato normativo contrário à Constituição.

Nesses termos, a ideia que até já defendemos de necessidade de contraditório ao menos de "teses jurídicas", perde força, especialmente em razão das particularidades da ação direta de inconstitucionalidade.

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PEDRO LENZA

Pedro Lenza
Mestre e Doutor pela USP. Advogado e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor de Direito Constitucional Esquematizado, 21.ª ed., SARAIVA.

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