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DIREITO CIVIL Novas Fronteiras do Abuso do Direito

04/05/2010 por Bruno Miragem

O abuso do direito é certamente um dos temas mais controversos do Direito Privado desde sua origem, entre o final do século XIX e o início do século passado. Acusado de ser uma categoria jurídica que visou, conforme refere Menezes Cordeiro, "encarar conjunturas novas, sem perturbar a harmonia do tecido românico, cujo espírito respeita", ora é criticado como fator de instabilidade e insegurança jurídica, por aqueles que valorizam a liberdade individual como primado do Direito, insuscetível de maiores limitações. Do mesmo modo, há os que lhe negam qualquer valor, tratando-o mais como uma peça histórica em desuso, e insistem na busca de novas terminologias que, no substancial, passam a reproduzir com apuro o sentido perseguido desde sua origem: a rejeição do exercício anti-social e antifuncional dos direitos subjetivos.

A rigor, atualmente é impensável cogitar-se do abuso do direito exclusivamente em sua concepção subjetiva, exigindo-se o dolo ou a culpa para sua configuração, quando nos mais variados setores do Direito Privado, e notadamente nos domínios da responsabilidade civil, estas noções vivem dias de ocaso. É a linguagem jurídica, por outro lado, que torna ainda mais atraente a teoria do abuso do direito. Não se desconhece a importância do fato de que a teoria tenha se estruturado sob a noção de alta significação do abuso. Consagrar a expressão certamente contribuiu com sua repercussão nos meios jurídicos e chamou a atenção para o aspecto principal que visava destacar: o exercício ilegítimo ou desmesurado do direito. Refere-se que o direito cessa onde o abuso começa.

No direito brasileiro, a previsão da cláusula geral do artigo 187, do Código Civil de 2002, que consagra a vedação ao abuso do direito, é o ponto culminante de um longo desenvolvimento legal e doutrinário, que passa pelo reconhecimento da teoria por intermédio da interpretação, a contrario sensu, do artigo 160, inciso I, do Código Civil de 1916. Dizer-se o contrário seria supor uma descontinuidade histórica com toda evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa do instituto e de sua idéia-força, de evitar o exercício anti-social dos direitos. Todavia, o que se altera é o conteúdo do que ora se compreende nos limites do abuso do direito, ademais compreendido como abuso de prerrogativas jurídicas, aí considerados direitos, faculdades e poderes jurídicos.

A regra do abuso do direito na conformação que lhe dá o artigo 187 do Código Civil, estabelece como limite para o exercício dos direitos subjetivos, o fim econômico ou social, a boa-fé e os bons costumes. Protegem estes limites, tanto os interesses legítimos inter partes dos sujeitos da relação jurídica, quanto da própria comunidade. Porém, são limites cuja eficácia depende de sua concreção, da precisão dos seus significados pelo intérprete e aplicador da norma. Se estará à frente da hipótese de um reconhecimento objetivo do abuso, de uma nova hipótese de ilicitude objetiva, decorrente da concreção dos conceitos presentes na cláusula geral. Concilia na sua interpretação e aplicação, o método sistemático com a preocupação concreta de uma justiça do caso, próprio da tópica jurídica. É daí, pois, que resultam seu significado contemporâneo, tanto para o direito privado, quanto para o sistema jurídico em geral.

Em primeiro lugar, o abuso do direito, na sua visão atual, configura espécie de ilicitude objetiva no sistema de Direito Privado, um ilícito de proteção da confiança. Isto porque não decorre da reprovação social da conduta, senão da proteção da segurança e confiança social, que se percebe em sentido dúplice: tanto a confiança relacional (confiança no outro sujeito da relação jurídica), quanto a confiança no sistema jurídico e em sua efetividade, na coibição e repressão do ilícito, e na estabilidade das relações jurídicas.

Da mesma forma, o artigo 187 constitui permissivo legal genérico para intervenção do juiz na na autonomia privada, uma vez que a concreção da cláusula geral, neste sentido, é reservada à atuação judicial, que para tanto deverá avaliar a conduta do titular do direito e sua possibilidade concreta de ofensa aos limites estabelecidos na norma. Contudo tais limites (fins econômicos ou sociais, boa fé e bons costumes) também podem ser observados como medida para o exercício dos direitos subjetivos, o que decorre do fato de reconhecer-se no artigo 187 duas espécies de eficácia: uma negativa, de rejeitar, dando causa à aplicação das sanções por ato ilícito, o exercício de direito que viole os limites expressos na norma. E outra, eficácia positiva, que decorre da conversão dos limites em critérios para determinação da medida do exercício dos direitos subjetivos. A noção de medida, assim, decorre do reconhecimento do respeito ao fim econômico ou social, da boa-fé e dos bons costumes, como deveres jurídicos e como fonte jurígena de outros direitos ou deveres que decorram do desdobramento de sua eficácia. Neste sentido, embora se trate de cláusula geral de ilicitude, o que em tese faz com que represente a negação de validade ou de efeitos ao ilícito, ou ainda tenha eficácia constitutiva (de indenização), assume também o caráter de medida da regularidade do exercício dos direitos, em vista de sua conformidade com estes mesmos standards para qualificação da conduta conforme ao direito.

Por fim, há de se dizer, a cláusula geral do abuso do direito tem uma aplicação transversal, não apenas às relações reguladas pelo Código Civil, mas em todo o Direito Privado. Estes limites expressam exigências éticas juridicizadas sob a forma de limites, no sentido de promover a adequação do exercício de direitos subjetivos e demais prerrogativas jurídicas em vista dos interesses legítimos dos indivíduos e destes como parte do corpo social. São deste modo veículo que promove a eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas. Eficácia indireta, por intermédio da concreção dos limites estabelecidos na lei, de forma orientada à realização dos direitos fundamentais da pessoa nas relações reguladas pelo direito privado. E dando por isso caráter promocional de destaque à norma do artigo 187 do Código Civil na proteção dos direitos da pessoa no direito privado.

 

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BRUNO MIRAGEM

Bruno Miragem

Advogado. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Autor da Editora
Revista dos Tribunais.

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