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Arbitragem Noções sobre a importância da sede da arbitragem

 

A arbitragem detém como pilar a autonomia de vontade das partes. Logo, permite que o procedimento para resolução de disputa seja moldado pelas partes contratantes. A característica oportuniza às partes a escolha da lei material, lei processual e lei da convenção de arbitragem; assim como a língua que instruirá o procedimento e a sede da arbitragem. Este último elemento é negociado com frequência em contratos internacionais, uma vez que as partes tendem a evitar sede no país de origem da parte contrária. Assim, muitas vezes, a seleção da sede da arbitragem resta balizada somente por questões de neutralidade e conveniência geográfica. Contudo, a escolha da sede representa uma das decisões mais críticas em qualquer arbitragem internacional, visto que esta resulta em consequências práticas e legais que podem alterar o resultado final da arbitragem.

Cada jurisdição (país) possui sua respectiva legislação de arbitragem.  Algumas legislações guardam estreita similitude, situação encontrada entre países que adotaram a Lei Modelo UNICTRAL.[1] Todavia, grande parte das legislações apresenta características próprias, cada qual com sua peculiaridade e distinção. A legislação de arbitragem representa a lei processual que irá governar a condução do procedimento arbitral.[2]

A lei processual, como qualquer legislação nacional, possui escopo territorial. Logo, a aplicabilidade é restrita ao país no qual foi promulgada. Como resultado, ao selecionar a sede da arbitragem, via de regra, as partes também estão selecionando (de forma indireta, porém vinculante) a lei processual aplicável ao procedimento arbitral.[3]

Entretanto, a regra “sede determina a lei processual”[4] mostra-se, muitas vezes, desconhecida pelas partes. E isto pode resultar em quatro situações que dificultam a instituição da arbitragem: (i) partes selecionam lei processual de país X e sede em país Y; (ii) partes selecionam lei aplicável de país X (porém não especificam se é lei processual, material ou da convenção de arbitragem) e sede em país Y; (iii) partes selecionam a lei processual, porém não selecionam a sede; e, (iv) partes não selecionam a sede da arbitragem.

A primeira situação tem se mostrado frequente e gerado inúmeras discussões. Em um caso específico, partes convencionaram arbitragem com lei processual Indiana e sede em Londres - Inglaterra. O impasse foi levado ao judiciário Inglês, o qual decidiu que a aplicação da lei processual Inglesa não pode ser excluída de procedimento arbitral conduzido na Inglaterra, logo, a seleção da sede suplantou a seleção da lei processual.[5] Em caso distinto, porém com estrutura contratual similar, partes celebraram convenção de arbitragem com sede em Glasgow - Escócia, e governada pela lei processual Inglesa. Desta vez, o judiciário Inglês, quando provocado, entendeu que a Inglaterra seria a “verdadeira” sede da arbitragem, apesar da clara linguagem da convenção de arbitragem ter selecionado a sede.[6] De imediato, verifica-se que seleção da sede via convenção de arbitragem mal regida pode resultar em interpretações inconsistentes.

A segunda situação foi verificada em caso no qual a convenção de arbitragem dispunha sede da arbitragem em Genebra – Suíça e lei aplicável Indonésia. A leitura da convenção de arbitragem presume lei material Indonésia e lei processual Suíça, por conta da escolha da sede. Contudo, durante execução de sentença, a parte resistindo o procedimento construiu argumento no sentido de que “lei aplicável Indonésia” significava que as partes acordaram pela lei material e lei processual daquele país (ver nota de rodapé n° 3). Assim, afirmou que condução do procedimento arbitral deveria ter sido regida sob lei processual Indonésia, e não Suíça, situação que permitiria oposição à execução de sentença. Ao final, a sentença restou executada, todavia, a parte perdedora foi capaz de tumultuar e postergar a execução por conta da linguagem utilizada na convenção de arbitragem.[7]

A terceira situação foi testada em disputa sobre apólice de seguro cujo texto determinava que Lima - Peru teria jurisdição sobre qualquer disputa, todavia, também determinava arbitragem governada pelas leis Inglesas. A ambiguidade na cláusula gerou disputa sobre a sede da arbitragem, e o judiciário inglês decidiu em primeira instância que seria Lima, porém a Corte de Apelação reverteu a decisão e determinou que seria Londres, sob o fundamento que, na ausência de expressa e clara determinação em contrário, a lei processual vincula a sede da arbitragem.[8]

A quarta situação é originada pela ausência de seleção da sede. Recentes estatísticas demonstram que 11% dos casos administrados pela CCI - Câmera de Comércio Internacional não especificaram a sede da arbitragem.[9] Inexistente seleção da sede, esta geralmente será decidida pelo tribunal arbitral[10] ou pela instituição arbitral.[11] As partes devem selecionar a sede da arbitragem, visto que, ao renunciar a prerrogativa, restam submetidas ao alvedrio de terceiro. E isto, muitas vezes, pode resultar em vinculação à lei processual indesejada.

Ventiladas as dificuldades advindas de convenções de arbitragens incongruentes ou omissas, necessário atentar à influência prática exercida pela sede durante o procedimento arbitral. Partindo-se da premissa que a escolha da sede carrega consigo a correspondente lei processual, as partes devem dedicar análise cautelosa à questão. A sede, de forma indireta, dita o procedimento, assim, consciência e familiarização com a respectiva lei processual da sede são imprescindíveis, sob pena de embarcar em aventura rumo ao incerto. Na mesma linha, as partes precisam conhecer o sistema judiciário da sede. A arbitragem é um meio de solução de disputas privado, todavia, o judiciário pode interagir com o procedimento arbitral para fins de auxílio (e.g. medidas de urgência antes da constituição do tribunal arbitral) e supervisão (e.g. ação de nulidade de sentença arbitral). Destarte, assim como há diferenças entre as leis processuais de variados países, há também distinções entre os sistemas judiciários de diferentes jurisdições, em especial, no tocante a imparcialidade, funcionalidade, interpretações e posicionamentos.

Recentemente batalha paralela entre o judiciário Brasileiro e Inglês comprova posicionamentos divergentes. Os fatos envolveram contrato de seguro para construção de hidrelétrica (Jirau, Brasil) firmado entre consórcio de construtoras brasileiras (“seguradas”) e conjunto de seguradoras brasileiras (“seguradoras”). O objeto do contrato está localizado no Brasil, assim como a lei material é brasileira. Contudo, a convenção de arbitragem convencionou Londres como sede da arbitragem. As seguradas denunciaram a apólice, situação que motivou as seguradoras a iniciar arbitragem em Londres, para fins de declaração de ausência de responsabilidade. As seguradas suscitaram dúvidas acerca da validade da convenção de arbitragem, alegando que esta não estaria em conformidade com a lei Brasileira. Assim, construiu-se um cenário contratual no qual a lei processual aplicável é Inglesa, como resultado exclusivo e direto da seleção da sede (Londres), a lei material é Brasileira, conforme acordado pelas partes; e a lei aplicável à convenção de arbitragem está sob disputa.

As seguradas defenderam que a lei Brasileira é aplicável à convenção de arbitragem, e conseguiram julgamento, via agravo de instrumento no TJ-SP, impondo que as seguradoras não prossigam com a arbitragem até a questão seja finalmente decidida pelo judiciário Brasileiro.[12]

No lado oposto, as seguradoras defenderam que a lei Inglesa é aplicável à convenção de arbitragem, e obtiveram julgamento na High Court of Justice em Londres cujo escopo (i) entendeu que o judiciário Inglês necessariamente tem jurisdição para supervisão sobre o procedimento, uma vez que a sede acordada foi Londres; (ii) a lei Inglesa é aplicável à convenção de arbitragem, visto que, na ausência de disposição contrária das partes, a lei da convenção de arbitragem guarda conexão com a lei da sede da arbitragem; (iii) impôs as seguradas que não prossigam com o processo judicial no Brasil; (iv) de forma implícita, autorizou a continuidade da arbitragem.[13] Logo, a decisão do judiciário Inglês conflita com a decisão do judiciário Brasileiro.

Aqui, o cerne da disputa pode ser resumido da seguinte forma. O argumento utilizado pelas seguradas ao pugnar pela invalidade da convenção de arbitragem, se analisado sob a ótica da lei Brasileira, poderia ser apreciado pelo judiciário e, eventualmente, justificar pretendida invalidação. Em contrapartida, o mesmo argumento não possui previsão ou correspondência na lei Inglesa e, se analisado sob a ótica desta, sequer pode ser apreciado.

Inobstante a relação jurídica ser composta somente por elementos Brasileiros, com exceção da sede, a escolha desta foi suficiente para legitimar a intervenção do judiciário Inglês e originar os posicionamentos conflitantes. O resultado final ainda é incerto, e tanto a decisão do TJ-SP, quanto a decisão da High Court of Justice, respectivamente, podem alcançar o STJ e Supreme Court, sendo passíveis de reforma. Contudo, enquanto isso, duas das características mais almejadas durante a negociação contratual, i.e., segurança jurídica e previsibilidade, foram retiradas das partes.

Outra questão que origina posicionamentos divergentes entre jurisdições diz respeito à competência para análise da exequibilidade da convenção de arbitragem. O Brasil,[14] alinhado com jurisdições de relevância mundial,[15] entende que a competência para decidir a questão é do tribunal arbitral. Em contraste, nos EUA[16] prevalece posicionamento de que o judiciário, ao invés do tribunal arbitral, tem jurisdição para analisar a questão, a menos que convencionado de forma contrária pelas partes. O posicionamento pode refletir na condução do procedimento arbitral. Portanto, as partes precisam estar cientes durante a seleção da sede.

Ainda, o foro competente para propor ação de nulidade de sentença arbitral é o judiciário do local onde a decisão foi proferida, leia-se, sede da arbitragem.[17] A legislação brasileira, assim como grande parte das demais jurisdições, prevê ação declaratória pelo rito ordinário a fim de declarar nulidade de sentença arbitral.[18] A disposição é sinônima de longo processo, alvo de todas as fases procedimentais e instâncias do judiciário brasileiro.  Esta situação, por óbvio, é incomoda à parte beneficiada pela decisão. Situação oposta é verificada em procedimentos arbitrais com sede na Suíça. Em contraste, a lei processual suíça determina que o pedido de nulidade será proposto diretamente na Suprema Corte Federal, a qual profere decisão única e irrecorrível, e proporciona procedimento célere e objetivo.[19] Ainda, ao selecionar a sede, importante conhecer o posicionamento do judiciário referente ao questionamento de sentenças, jurisdições inclinadas a anular sentenças arbitrais devem ser evitadas.

Ademais, verifica-se que algumas jurisdições disponibilizam órgãos do judiciário especializados para apreciar questões de arbitragem e prestar auxílio ao procedimento. Por exemplo, a Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP[20] - Brasil e a Presidência Corte de Primeira Instância de Paris - França.[21] A existência de órgãos com competência específica e exclusiva para dirimir questões de arbitragem resulta em profundo conhecimento da matéria e consistência nas decisões. Certamente, um atrativo a ser considerado pelas partes ao selecionar a sede.

Por fim, a lei brasileira traça distinção entre sentença arbitral doméstica e estrangeira. O critério adotado é territorial, logo, sentença proferida fora do território brasileiro é estrangeira.[22] A sentença arbitral doméstica detém status de julgamento proferido pelo judiciário, portanto, pode ser imediatamente executada em juízo de primeira instância.[23] Diferentemente, sentença arbitral estrangeira necessita prévia homologação do STJ antes de iniciada a fase de execução.[24] Este requerimento adicional, de acordo com pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem,[25] dura em média 20 (vinte) meses perante o STJ.  Destarte, este é um fato que deve ser considerado pelas partes durante a negociação acerca da sede da arbitragem, visto que procedimento com sede fora do Brasil irá prolongar o processo de execução de sentença arbitral no país.

É impossível limitar dentro destas linhas a relevância dos reflexos impostos ao procedimento arbitral por conta da sede selecionada. Contudo, antes de efetuar a respectiva escolha, partes devem reconhecer, pelo menos, três pontos básicos.

Primeiramente, selecionar sede em jurisdição (país) signatária da Convenção de Nova Iorque,[26] visto que a execução da sentença arbitral será facilitada nos demais 144 signatários desta convenção. Segundo, compreender que a escolha da sede vincula a lei processual aplicável e legitima intervenção, se for o caso, do judiciário do país escolhido. Por último, ciência de que as audiências, dependendo das leis e regulamentos aplicáveis, podem ser realizadas em local diverso da sede da arbitragem,[27] ponto que não justifica seleção por mera conveniência geográfica.

Diante do exposto, partes devem utilizar a flexibilidade oportunizada pela arbitragem em benefício próprio. Portanto, em arbitragens internacionais, é necessário estudo diligente ao selecionar a sede, a fim de identificar infraestrutura legal (lei processual e judiciário) que assegure procedimento arbitral eficiente, previsível e em conformidade com a expectativa da parte contratante.



[1]Lei Modelo da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional [1985].

[2]O conteúdo da lei processual varia de jurisdição para jurisdição, mas geralmente regula: apontamento e impedimentos dos árbitros, medidas de urgência em suporte a arbitragem e anulação de sentença arbitral.

[3]França e Suíça são exceções a regra, as quais permitem expressamente que a partes selecionem lei processual de outra jurisdição para procedimentos com sede nos respectivos países. França, art. 1509 do Decreto n° 2011-48 de 13/01/11 que reformou a lei de arbitragem Francesa; - Suíça, art. 182 Código e Direito Internacional Privado da Suíça.

[4]E.g., Karaha Bodas Co, LLC v Perusahan Pertambang Minyak Dam Gas Bumi Negara, 364 F 3d 274, 291-92 (5th Cir 2004); Steel Corp of the Philippines v International Steel Services, Inc., 354 F App’x 689, 692-93 (3d Cir 2009); Braes of Doune Wind Farm (Scotland) Ltd v Alfred McAlpine Business Services Ltd [2008] EWHC 426 (TCC).

[5]Union of India v. McDonnell Doulglas Corp [1993] 2 Lloyd’s rep. 48.

[6]Braes of Dune Wind Farm v Alfred McAlpina Business Services [2008] EWHC 426 (TCC).

[7]Karaha Bodas Co., Llc v. Perusahaan Pertambangan Minyak Du Gas Bumi Negara, 364 F. 3d 274 (5th Cir. 2004).

[8]Kerr LJ in Naviera Amazonica Peruana SA v. Compania Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd's Rep. 116.

[9]Câmera de Comércio International – CCI, International Court of Arbitration Bulletin Vol. 22 No. 1 [2011].

[10]E.g., art. 18 das regras de arbitragem da UNCITRAL.

[11]E.g., art. 18 (1) do regulamento da CCI - Câmara de Comércio Internacional ; art. 20 (1) do regulamento da Câmara de Comércio de Estocolmo.

[12]Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento n° 0304979-49.2011.8.26.0000, Energia Sustentável do Brasil S/A e outros v Sul América Companhia de Nacional de Seguros S/A e outros, julgamento em 19/04/2012.

[13]Sulamérica Cia Nacional de Seguros & ors v. Enesa Engenharia S.A & ors [2012] EWHC 42, julgado em 19/01/2012.

[14]Superior Tribunal de Justiça, Medida Cautelar n. 14.295-SP, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, pub. 13/06/2008.

[15]Hong Kong: New Sound Indus. Ltd v. Meliga (HK) Ltd [2005] HKCU 66 (H.K. Court of Appeal, High Court); - Canada: Rio Algom Ltd v. Sammi Steel Co.Ltd, XVIII Y.B. Comm. Arb. 166 (Ontario Court of Justice) [1993]; - França: Caulliez-Tibergien v. Caulliez-Hannart JCP G. 1949 II 4899 (French Cour de cassation com.);  Impex v. P.A.Z. 1968 Rev. arb. 149; - Suíça: Compagnie de Nav. et Transports SA v. Mediterranean Shipping Co. XXI Y.B. Comm. Arb. 690, 696 (Swiss Federal Tribunal) [1996]; Found. M v. Banque X, 14 ASA Bull 527 (Swiss Federal Tribunal) [1996].

[16]First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, 944 [1995].

[17]G. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law [2009], pag. 2569.

[18]art. 33, § 1º, Lei 9.307/96.

[19]Capítulo 12, art. 191, Código e Direito Internacional Privado da Suíça.

[20]Competência iniciada em Agosto de 2011.

[21]Art. 1505 do Decreto n° 2011-48 de 13/01/11 que reformou a lei de arbitragem Francesa.

[22]art. 34, para único, Lei n. 9.307/96.

[23]art. 475 - N, IV, Lei n. 5.869/73.

[24]art. 475 – N, VI Lei 5.869/73 combinado com art. 35 Lei 9.307/96.

[25]http://www.cbar.org.br/PDF/Homologacao_de_Sentenca_Arbitral_Estrangeira.pdf.

[26]Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, 10 de junho de 1958.

[27]Dependendo do regulamento institucional e lei processual aplicável, é permitido ao tribunal arbitral, mediante requerimento e consulta as partes, realizar audiências e atos em locais diverso da sede da arbitragem. E.g., art. 18 (2) do regulamento da CCI – Câmara de Comércio Internacional, e art. 16 do regulamento da LCIA – London Court of International Arbitration. Leis processuais: art. 20 (2) Lei Modelo UNCITRAL; art. 1693 do Código Judiciário da Bélgica.

 

 

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FELIPE VOLLBRECHT SPERANDIO

Felipe Vollbrecht Sperandio

Advogado e Administrador de Empresas. Mestre em Arbitragem Internacional e Comparada pela Queen Mary University of London. Pós graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto Romeu Felipe Bacellar. Pós graduado em Direito Empresarial pela Academia Brasileira de Direito Constitucional.

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