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TRIBUTÁRIO NETFLIX e SPOTIFY serão tributados pelo ISS

03/01/2017 por Nelson Trombini Junior.

 

Os serviços de streaming de vídeo e áudio - que até então eram exemplos de casos de não incidência tributária – passarão a sofrer a cobrança do imposto sobre serviços (ISS). Com isso, assistir sua série favorita no Netflix, ou então acessar sua conta no Spotify para ouvir sua seleção preferida de músicas, poderá ficar um pouco mais caro, já que o custo desse tributo deverá ser repassado para o valor de sua assinatura. 

 

No dia 14 de dezembro de 2016, o Senado aprovou, por uma expressiva votação de 63 votos a favor e apenas 3 contra, um projeto que amplia a lista de serviços que são tributados  pelo ISS, de competência dos municípios e do Distrito Federal[1].

 

A redação final que altera a Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 (LC 116/03), acrescentou dentre os serviços listados a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei n. 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS)”.

 

A nova legislação também prevê que a alíquota mínima para cobrança do ISS sobre esses novos serviços será de 2% em todos os municípios. Ademais, o projeto veda expressamente que o imposto não será objeto de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida.

 

Se não bastasse a legislação complementar advertir as municipalidades de que qualquer tipo de desoneração não será admitida, o texto traz sanções severas na hipótese de seu descumprimento. Além da nulidade da norma municipal que busca a redução da carga tributária do ISS, o novo projeto também prevê, de forma inovadora, a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos e multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. Tais penalidades poderão atingir diretamente os prefeitos que irão iniciar seus mandatos no início de 2017.

 

Vale lembrar que a propalada Guerra Fiscal não se resume aos estados que buscam atrair indústrias e distribuidores com benefícios de ICMS. Os municípios também travam uma verdadeira batalha para atrair prestadores de serviços com reduções significativas do ISS. Algumas municipalidades chegam a deixar de cobrar o imposto ou então exigem uma alíquota irrisória de 0,25% do imposto.

 

Convém também trazer à baila os frequentes conflitos de competência entre os estados e os municípios na busca dos seus campos de incidência, notadamente sobre novas atividades disponibilizadas para a sociedade, em especial por decorrência de avanços tecnológicos na era digital.

 

Há anos os estados ousaram cobrar ICMS sobre a “venda” de filmes ou músicas pela internet, tais como os arquivos digitais disponibilizados por plataformas como o iTunes da Apple, apenas para exemplificar. O Judiciário admitiu essa cobrança, equiparando esses arquivos digitais a verdadeiras mercadorias, flexibilizando o tradicional conceito de que toda mercadoria necessariamente deve representar um bem móvel[2].

 

 Na hipótese do Netflix e do Spotify, ainda que o assinante possa “baixar” seus filmes ou músicas nos seus tablets ou smartphones para assisti-los ou ouvi-los desconectados (off line), se deixar de pagar o valor mensal da assinatura o usuário não terá mais acesso ao aplicativo e, portanto, ficará impedido de assistir ou ouvir seus vídeos ou áudios.

 

Significar dizer, então, na linha do que o Judiciário decidiu, que nesses casos não há a “compra” dos filmes ou músicas pelo assinante do Netflix ou Spotify, afastando-se a possibilidade de cobrar o ICMS.

 

Na verdade, estamos diante de uma prestação de serviço que prima por disponibilizar tais conteúdos de vídeo e áudio, sem a sua cessão definitiva, sempre oferecendo novidades para que o assinante possa reunir suas músicas em playlists, ou então desenvolvendo práticos instrumentos de busca para o usuário localizar suas preferências. Daí a cobrança do ISS ser mesmo mais adequada para onerar esse novo meio de ouvir suas músicas ou assistir suas séries preferidas.

 

Não se confunde, entretanto, com a prestação de um serviço de comunicação, passível da incidência do ICMS. O imposto estadual já seria cobrado de quem viabiliza o tráfego de dados na internet. Sem esse serviço de comunicação não é possível ao assinante do Netflix ou do Spotify assistir ou ouvir seus filmes e músicas, ou mesmo baixar tais vídeos ou áudios para usufruí-los em momento oportuno, já desconectados de suas operadoras de internet.

 

Assim sendo, ainda que o Netflix, por exemplo, concorra com as TVs por assinatura, que são equiparadas a prestadoras de serviços de comunicação e pagam ICMS, sua forma de atuação é bem diversa pois não transmite mensagem entre dois pontos. Essa plataforma de filmes e séries se reveste do conceito de “serviço de valor adicionado”, sujeito exclusivamente ao ISS.

 

A proposta aprovada pelo Senado e já encaminhada para sanção presidencial também prevê a incidência de ISS sobre outros serviços que estavam à margem da tributação, como hipóteses de não incidência tributária. Destacam-se a aplicação de tatuagem e piercings, reflorestamento, guincho, transporte intermunicipal de cadáveres, cessão de uso de espaço em cemitérios e inserção de textos e desenhos de propaganda em qualquer meio.

 

A ideia é que essa medida irá aliviar os desafios financeiros enfrentados pela maioria dos municípios brasileiros. Estima-se que algo em torno de 6 bilhões será o valor do incremento das receitas tributárias municipais nos orçamentos locais.

 


[1] O projeto aprovado pelo Senado já se converteu na Lei Complementar n. 157, de 29 de dezembro de 2016, publicada no DOU de 30.12.2016. Os vetos da Presidência da República veiculados pela Mensagem n. 720/16 não atingiram os serviços de streaming abordados no artigo. Para consultar a redação final da LC 116/03, sugiro o link  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp116.htm

 

[2] Na ADI 1.945/MT, o Plenário do STF assentou em sede cautelar acerca da possibilidade de incidência do ICMS sobre a venda eletrônica de software ao dar tratamento idêntico ao software contido em base física e àquele objeto de download na internet.

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NELSON TROMBINI JUNIOR.

Nelson Trombini Junior.

Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito e Ciências Contábeis pelo Mackenzie. Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Instrutor da Escola Fazendária do Estado de SP (Fazesp). Diretor Jurídico da Associação dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo - AFRESP. Membro do Conselho Estadual de Defesa do Contribuinte (Codecon). Autor de livros e professor convidado em diversos cursos de pós-graduação (FMU, PUC/COGEAE, Faculdade de Direito de São Bernardo e outros).

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