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Digital Negócios jurídicos processuais e o procedimento de identificação dos autores de ilícitos praticados pela internet: um diálogo frutífero

23/08/2017 por Maurício Antonio Tamer

 

MAURÍCIO ANTONIO TAMER[1]

Dentre os assuntos que ganharam peso acadêmico e presença nos debates forenses com o Código de Processo Civil de 2015, o tema dos Negócios Jurídicos Processuais está certamente entre os de maior destaque. Muito se estuda sobre sua concepção, requisitos e, principalmente, seus limites.

 

Aliás, o alcance do que as partes podem estipular desperta ainda mais o interesse no estudo, parecendo, a priori e sem qualquer pretensão de esgotar o tema, que aquilo que estiver no âmbito de liberdade das partes no processo pode ser objeto de negociação prévia. Porém, é ponto que demanda dedicada e profunda reflexão sobre o qual a comunidade jurídica tem se debruçado de maneira profícua.

 

Não se trata de uma novidade absoluta da nova lei processual, dado que, no regime vigente à época do CPC/1973, muitos eram os exemplos de negócios processuais típicos, podendo ser citados, dentre tantos, a cláusula de eleição de foro, a prorrogação da competência territorial por inércia do réu em não apresentar exceção de incompetência relativa (postura positiva do autor na propositura em juízo diverso e concordância tácita do réu), convenção pela suspensão do processo, transação judicial e a convenção sobre a distribuição do ônus da prova.

 

O que é sim novidade é a previsão da cláusula geral de negociação processual e o calendário procedimental, respectivamente nos arts. 190 e 191 do CPC/2015. O que faz o Novo Código, portanto, e isso é de alta relevância, é inverter a lógica de liberdade de atuação das partes e conferir indiscutivelmente maior peso a autonomia privada. Se antes só era possível a celebração dos negócios processuais tipificados em lei, hoje a autonomia das partes se destaca, sendo vedado apenas aquilo que ultrapasse os limites legais.[2]

 

Com efeito, pode se conceituar o negócio jurídico processual como o negócio jurídico que versa sobre processo e para nele produzir efeitos, o que significa dizer que se trata, de forma simplificada, da união de manifestações de vontade para atingir determinada finalidade jurídica, mas com uma diferença primordial: seu objeto. É um negócio jurídico que versa sobre processo e para nesse produzir efeitos. Pode ser celebrado antes da existência do processo, ainda que a lide nem tenha se configurado, ou, mais comumente, no decorrer da tramitação processual.

 

Dito isso, parece que a negociação processual encontra solo fértil nos processos vocacionados à identificação dos autores de ilícitos praticados por meio da internet, sendo esse o ponto de reflexão desse ensaio. Explica-se.

 

Para se identificar os usuários que praticam ilícitos na internet de forma anônima (fraudes, violação de direitos de propriedade intelectual, atos contra à imagem e honra de pessoas, entre outros), é imprescindível a propositura de ação judicial que determine o fornecimento dos dados e registros eletrônicos que individualizem os usuários (quem se utilizou de aplicações de internet – mídias sociais, plataformas de disponibilização de vídeos, v.g. YouTube, serviços de e-mail, etc. – e se conectou à internet em determinada data e hora). Essa reserva de jurisdição é notória, conforme assim determina os arts. 10, §1o, 13, §5o, e 15, §3o, da Lei nº 12.965 de 2014, conhecida como Marco Civil da Internet.

 

Há, porém, nessas ações de identificação – que também são conhecidas na prática como ações de quebra de sigilo – e no direito material que lhes é adjacente, algumas características e discussões jurídicas que por vezes podem dificultar a identificação desses maus usuários da grande rede e ainda a adoção das medidas de mérito para a devida responsabilização civil ou criminal. Nesse contexto, surgem quatro exemplos.

 

Primeiramente, o Marco Civil da Internet - MCI um tempo de guarda mínimo dos registros eletrônicos[3], de 1 ano para os provedores de conexão – aqueles que provém à conexão à internet – e 6 meses para os provedores de aplicação (v.g. Facebook, Twitter, Google, entre outros). Esse período de guarda, muitas vezes, é insuficiente para a adoção de todas as medidas técnicas e jurídicas para identificação dos autores dos ilícitos, como a elaboração de laudos periciais preliminares e a propositura da ação de identificação. O quadro se agrava ainda mais se não há a concessão de uma tutela provisória no processo, retardando a obtenção de ordem judicial de fornecimento das informações.

 

Em segundo lugar, por vezes os provedores de aplicação, principalmente, adotam em suas políticas de atividade que, uma vez determinado o fornecimento dos registros eletrônicos, eles comunicam os usuários de seus serviços identificados. Trata-se, por certo, de medida gravíssima no âmbito de responsabilização civil e criminal, pois uma vez cientes, os usuários apagam as informações ou destroem seus dispositivos eletrônicos impossibilitando a formatação probatória. Resta ao autor da demanda de identificação buscar ordem judicial determinando a abstenção de comunicação do usuário, o que nem sempre é concedido e cumprido.

 

Em terceiro, após acionados judicialmente, os provedores normalmente oferecem resistência judicial, contestando o feito e interpondo os recursos cabíveis em face das decisões que determinam o fornecimento. Tal postura processual, embora legitima do ponto de vista do devido processo legal, por certo também dificulta a identificação do usuário.

 

Por último, mas de enorme relevância, há divergência doutrinária e jurisprudencial consistente sobre o dever de guarda pelos provedores de aplicação da chamada porta lógica de origem. Com o esgotamento dos números de IP disponíveis no modelo IPv4 (aquele mais conhecido de quatro blocos, como, v.g., 000.000.0.0), criou-se um novo padrão, agora alfanumérico, chamado IPv6, com uma disponibilidade muito maior. Esse novo modelo, porém, ainda é pouco difundido no Brasil, estando o país em reconhecida fase de transição. Assim, a fim de evitar o esgotamento durante essa fase de mudança, adotou-se a técnica chamada NAT – Network Adress Translation, por meio da qual um mesmo IP – mesmo de padrão IPv4 – pode ser compartilhado por muitos usuários, ao mesmo tempo, cada um deles identificado por um número. Esse número é a chamada porta lógica de origem.

 

Com efeito, o Marco Civil da Internet – MCI não prevê expressamente a porta lógica como uma informação que deva ser guardada pelos provedores. Porém, a guarda de tal dado constitui dever legal aferível a partir da própria natureza das coisas, cumprindo à interpretação do texto adequá-lo à realidade social e tecnológica de seu momento de aplicação. Aliás, é o que dispõe expressamente o art. 6º do MCI que “Na interpretação desta Lei serão levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural.”. Fato é, no entanto, que há divergência doutrinária e jurisprudencial no dever de guarda dessa informação, o que inviabiliza, por vezes, a identificação do responsável, dado que várias pessoas podem estar conectadas à internet na mesma data e hora pelo mesmo IP.

 

Ao menos nesses quatro exemplos – mas não só, por certo – se estabelece o diálogo entre o instituto do negócio jurídico processual e a identificação dos autores de ilícitos na internet[4].

 

Parece ser possível estabelecer previamente em negócio jurídico a ser celebrado entre um provedor de aplicação e uma empresa que o tempo de guarda dos registros eletrônicos será maior que 6 meses, aumentando as chances de identificação do usuário. Imagine-se, por exemplo, que um provedor de aplicação de serviços de correio eletrônico ou de armazenamento em nuvem, em contrato com uma empresa beneficiada dos seus serviços, ofereça período de guarda maior dos registros eletrônicos atrelados aos serviços a ela prestados. Isso, sem dúvida, é um negócio jurídico processual, pois dada a necessidade de propositura de ação judicial, o contrato produzirá efeitos no processo de identificação futura. Tal ampliação do tempo é possível, inexistindo qualquer nulidade apta a invalidar o negócio, dado que a lei estabelece um prazo mínimo e não máximo. Nesse sentido, ilustrativa e inversamente, a redução do tempo não poderia ser estipulada em negociação processual.

 

Em segundo, também é possível que em negócio jurídico processual os provedores de aplicação estabeleçam com seus clientes que em caso de ação de identificação dos maus usuários esses não serão comunicados da demanda. Isso, a princípio, também está na esfera de liberdade das partes.

 

A três, não parece existir óbice que previamente os provedores de aplicação acordem com as empresas que, em caso de ação judicial, não apresentarão contestação e não recorrerão das decisões ali exaradas. A priori, não se observa qualquer invalidade em tal negociação. Em primeiro lugar, não se viola o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, dado que tais princípios, sobretudo em âmbito civil, asseguram a oportunidade de manifestação da parte ré e não a apresentação de defesa em si considerada. Se o réu pode não se defender no prazo legal, operando-se a revelia (art. 344 do CPC), não há por que se questionar que ele afaste essa possibilidade previamente. Em segundo, está plenamente preservada a cláusula de reserva de jurisdição determinada pelo Marco Civil da Internet, garantindo a avaliação da ilicitude pelo Poder Judiciário (art. 22, parágrafo único, do MCI). E, por fim, se pode a parte acatar a decisão e não recorrer dessa – lembrando que a voluntariedade é pressuposto intrínseco de qualquer recurso, estando no âmago de seu conceito[5], não existe vedação legal a justificar que o provedor não poderia acordar isso previamente.



[1] Advogado associado na Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados, com atuação especializada em Direito Digital, comércio eletrônico, crimes digitais e fraudes,                   propriedade intelectual, responsabilidade civil e criminal e educação digital. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo. Professor na UNINOVE, na EBRADI, e em outros cursos de graduação e pós-graduação. Foi Assessor Jurídico em Gabinete no Ministério Público Federal, junto à Procuradoria da República no Estado de São Paulo. Foi advogado no escritório Arruda Alvim e Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica (2016). Advogado, parecerista e consultor jurídico. Facebook: https://www.facebook.com/MauricioTamer/ Blog: www.mauriciotamer.blog 

[2] Os limites do que pode ser objeto de negociação processual, como dito, ainda não estão totalmente claros, cumprindo à doutrina e jurisprudência se debruçarem sobre o tema, porém, o que se tem de forma notória são os próprios limites legais como dispostos pelo art. 190 do CPC, sendo eles: o objeto deve versar sobre direitos que admitam autocomposição (direitos disponíveis ou indisponíveis em que é possível à parte negociar como o direito será por ela gozado); partes plenamente capazes (pessoas envolvidas na lide e com capacidade plena, ou suprida a falta dessa pelos mecanismos de representação); mudanças no procedimento (garantias constitucionais e matérias de ordem pública, a priori, não poderiam ser afastadas); ausência de nulidade e a não inserção abusiva do negócio em contrato de adesão.

[3] Endereço de IP (Internet Protocol), data e hora de acesso às aplicações e de conexão à internet.

[4] Isso soa ainda mais frutífero em casos de parceria entre os provedores de aplicação e as empresas nos casos em que a ilicitude está presente nos próprios serviços prestados pelo provedor, como, v.g. nos serviços de correio eletrônico, armazenamento em nuvem e de pagamento online.

[5] Pode se conceituar o recurso como o meio voluntário para em um mesmo processo invalidar, reformar, esclarecer ou integrar uma decisão judicial.

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MAURÍCIO ANTONIO TAMER

Maurício Antonio Tamer

Advogado com atuação especializada em Direito Digital, comércio eletrônico, crimes digitais e fraudes, propriedade intelectual, responsabilidade civil e criminal e educação digital. Mestre em Direito Processual Civil pela PUCSP (2016). Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2013). Professor em cursos de graduação e no curso de pós-graduação em Advocacia Cível da EBRADI - Escola Brasileira de Direito. 

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