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Capa Janeiro 2018 Negócio jurídico processual em contratos de consumo: possibilidade

 

A vontade das partes é, no CPC/2015, fonte da norma processual.  O art. 190 permite que elas possam convencionar sobre procedimento, bem como sobre seus poderes, deveres, faculdades e ônus processuais. Exemplificativamente, reconhece-se às partes o poder de, antes ou no curso do processo judicial, ampliar ou reduzir prazos, renunciar antecipadamente à interposição de recursos, fixar hipóteses de impenhorabilidade além das previstas em lei, e até mesmo autorizar a penhora sobre vencimentos (no limite de 30%).

 

Já tive a oportunidade de discorrer sobre o tema e afirmar a existência de 06 (seis) requisitos de validade/eficácia dos negócios jurídicos processuais atípicos. Só serão aceitas convenções processuais nas hipóteses em que: 1) as partes sejam as titulares da situação jurídica a respeito do qual pretendam dispor, sendo vedada convenção processual que atinja deveres, direitos, ônus e faculdades de terceiros; 2) o objeto da convenção seja lícito, de modo a não se admitir negócios jurídicos processuais que acabem por violar o conteúdo mínimo do processo constitucional (regras constitucionais de competência, o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a motivação, a licitude da prova, etc.); 3) a celebração da convenção seja feita por escrito (especialmente no negócios jurídicos pré-processuais), pois só assim é possível se operacionalizar judicialmente, com o mínimo de segurança e presteza, a alteração da regra legal por convenção das partes; 4) haja preservação da autonomia da vontade do contratantes, devendo o juiz deixar de aplicar a convenção processual nos casos de nulidade (erro, dolo, coação, etc.), inserção abusiva em contrato de adesão ou vulnerabilidade manifesta de um dos celebrantes; 5) as partes sejam civilmente capazes, vedada a celebração de convenção por incapazes, ainda que representados ou assistidos; e 6) o direito objeto da convenção processual seja autocomponível, isto é, esteja na esfera de disponibilidade das partes (GAJARDONI, DELLORE, ROQUE e OLIVEIRA JR, Teoria Geral do Processo: comentários ao CPC/2015. 2ª ed. São Paulo. Método, 2018, p. 683-688).

 

Observados tais requisitos, perfeitamente possível a celebração convenções processuais nos contratos de consumo entre partes capazes, não sendo a suposta presunção legal de vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, III, do CDC) suficiente para impedir a incidência da regra processual.

 

Primeiro, porque, de ordinário, os contratos consumeristas encerram direito autocomponível, estando seu objeto na esfera de disponibilidade dos contratantes, conforme exige o art. 190, caput, do CPC.

 

Segundo, pois a presunção legal de vulnerabilidade do CDC não parece absoluta, cedendo diante da demonstração da preservação da autonomia de vontade das partes e da oportunidade real de livre negociação. Note-se que o CPC/2015, ao tratar do reconhecimento do vício da convenção processual, não tolera presunções, exigindo que a parte celebrante esteja em “manifesta situação de vulnerabilidade” (art. 190, parágrafo).

 

Terceiro, pois mesmo no regime processual revogado já se admitia – sem resistência acadêmica/jurisprudencial -, a celebração de convenções pré-processuais típicas em contratos de consumo. As convenções de eleição de foro sempre estiveram presentes nestes contratos e jamais se cogitou de pronunciar automaticamente a nulidade delas com base na presunção de vulnerabilidade do consumidor. Ao contrário, sempre se exigiu para a decretação da nulidade da cláusula a constatação judicial da efetiva dificultação do exercício da defesa em juízo (art.112, parágrafo, CPC/1973).

 

Quarto, porque o autoregramento das partes é tendência do direito pátrio, já tendo alcançado espaços até mais tutelados pelo Estado do que o das relações de consumo. Basta ver, neste sentido, a recente admissão, no direito brasileiro, de cláusula compromissória de arbitragem nos contratos com a Fazenda Pública (art. 1º e §§ da Lei 9.307/96, conforme redação da Lei 13.129/2015) e nos individuais de trabalho (art. 507-A da CLT, conforme redação da Lei 13.467/2017).

 

E quinto, pois vedar, prima facie, o cabimento das convenções processuais nos contratos de consumo, implica privar o consumidor da celebração de negócios processuais que lhe sejam vantajosos, tais como aqueles em que o fornecedor renuncia antecipadamente ao direito ao recurso, caso sua condenação não supere determinada alçada; ou que aceite pagar integralmente as custas de eventual processo judicial, independentemente da sorte da causa.

 

Portanto, não há nulidade automática das convenções processuais celebradas nos contratos do consumo, inclusive em vista da regra geral do sistema processual de que não se decretará nulidade sem prejuízo (art. 277 do CPC).

 

Eventual vício de vontade ou a situação de vulnerabilidade real do consumidor deve ser analisado pelo juiz no caso concreto, na forma do art. 190, parágrafo único, do CPC, e somente se for constatado o vício na celebração e o prejuízo é que a convenção processual constante do contrato de consumo deixará de ser aplicada.

 

Evidentemente, a questão se torna mais complexa quando, além da relação de consumo, o contrato entre as partes também seja de adesão (art. 54 do CDC).

 

Para estes casos, à luz do art. 190, parágrafo único, do CPC, também se entende que a nulidade não é automática e depende da aferição se a inserção da convenção processual foi ou não abusiva; se causou ou não prejuízo ao aderente. “Talvez um bom parâmetro para interpretação da hipótese seja o do artigo 4.º, § 2.º, da Lei de Arbitragem n.º 9.307/1996, que só reconhece a eficácia da convenção se, em juízo, o aderente concordar expressamente com a regra, ou tomar a iniciativa de utilizá-la” (GAJARDONI, DELLORE, ROQUE e OLIVEIRA JR, Teoria Geral do Processo: comentários ao CPC/2015. 2ª ed. São Paulo. Método, 2018, p 700).

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FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI

Fernando da Fonseca Gajardoni

Juiz de Direito no Estado de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP (FD-USP). Professor Doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP – Ribeirão Preto (FDRP-USP), do programa de Mestrado em Direitos Coletivos e Cidadania da UNAERP, e do G7 Jurídico.

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