Página Inicial   >   Artigos

Capa Janeiro 2018 Negócio jurídico processual em contrato de consumo: posição contrária

01/01/2018 por Flávio Tartuce

 

Festejado por muitos e criticado por outros, o negócio jurídico processual é uma das principais novidades do Código de Processo Civil de 2015, previsto nos seus arts. 190 e 191, sem prejuízo de outros comandos. Trata-se de instituto que vem sendo abordado há tempos por processualistas de destaque como Fredie Didier Júnior, Antonio do Passo Cabral, Pedro Henrique Pedrosa Nogueira e Fernando Gajardoni.

 

Cuida-se de projeção da teoria geral dos atos e negócios jurídicos para o âmbito do processo civil brasileiro, estando presente, na expressão alemã, um contrato processual (Prozessvertrage) ou um Processo Civil convencionado (Konventionalprozess). Como bem define Pedro Henrique Nogueira, em sua dissertação de mestrado defendida na Faculdade de Direito da UFBA, o negócio jurídico processual “é o fato jurídico voluntário em cujo suporte fático, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou de estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais. Estando ligado ao poder de autorregramento da vontade, o negócio jurídico processual esbarra em limitações preestabelecidas pelo ordenamento jurídico, como sucede em todo negócio jurídico” (Negócios Jurídicos Processuais. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/10743/1/Pedro%20Henrique.pdf>. Acesso em: 8 dez. 2017).

 

Na verdade, a categoria não é uma total novidade no sistema processual, pois já existiam negócios jurídicos processuais típicos tratados anteriormente pela lei. A título de exemplo, podem ser citadas a convenção de arbitragem e a cláusula de eleição de foro, a última tratada desde a remota Súmula 335 do STF, do ano de 1963.

 

Neste breve artigo, analisaremos o debate a respeito de se convencionar negócios jurídicos processuais em contratos de consumo. O cerne da discussão jurídica gira em torno do conteúdo do art. 190 do Novo CPC, segundo o qual, versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento, com o fito de ajustá-lo às especificidades da causa. As partes ainda podem convencionar sobre os seus ônus probatórios, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Ademais, conforme o parágrafo único do mesmo dispositivo, de ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções processuais celebradas entre as partes, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade absoluta ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

 

No último preceito é que parece haver sério entrave técnico para que seja estabelecido o negócio jurídico processual em contratos de consumo. Como é notório, o CDC é expresso ao vedar um dos negócios jurídicos processuais típicos, qual seja a cláusula compromissória de arbitragem, quando esta for compulsória (art. 51, inc. VII, da Lei n. 8.078/1990). Não obstante algumas quebras doutrinárias e jurisprudenciais, a verdade é que a arbitragem ainda não mergulhou de verdade no âmbito dos contratos de consumo.

 

A afirmação também vale para os demais negócios jurídicos processuais, pelo fato de ter o legislador processual utilizado o termo vulnerabilidade ao final do parágrafo único do art. 190 do Estatuto Processual emergente. Como se sabe, há forte corrente doutrinária que defende existir uma presunção absoluta ou iure et de iure de vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo, conclusão retirada da dicção do art. 4º, inc. I, do Código de Defesa do Consumidor. Segundo essa mesma visão, essa vulnerabilidade é inafastável, o que justificou a elaboração da norma consumerista, diante do mandamento constitucional constante do art. 48 das Disposições Finais e Transitórias da CF/1988. Essa também é a posição que sigo, sendo certo que a vulnerabilidade é elemento posto da relação de consumo, ou seja, todo consumidor é vulnerável, sem exceção. Em outras palavras, trata-se de um conceito jurídico que não aceita declinação ou objeção, sendo fixado previamente, sem qualquer análise casuística.

 

Por outra via, a hipossuficiência é uma disparidade fática a que está submetido o destinatário final da relação jurídica de consumo, podendo ser ela econômica, política, social ou até técnico-informacional, pelo desconhecimento específico que se tem em relação ao produto ou serviço que está sendo adquirido. Todo consumidor é vulnerável, mas nem sempre será hipossuficiente. Sendo o consumidor vulnerável – expressão que chega a ser pleonástica –, justifica-se a aplicação do CDC. Se, além de ser vulnerável, for hipossuficiente, o consumidor terá a seu favor um plus, qual seja a possibilidade de pleitear a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inc. VIII, da Lei n. 8.078/1990.

 

Em conclusão, penso que o legislador processual pecou ao utilizar o termo vulnerabilidade na limitação dos negócios jurídicos processuais. Se tivesse utilizado a expressão hipossuficiência, teria aberto a possibilidade jurídica de se instituírem negócios jurídicos processuais em contratos de consumo.

 

Com o devido respeito à posição em contrário, concluo que, pela vulnerabilidade reconhecida nas relações de consumo, sempre haverá invalidade do negócio jurídico processual inserido em contrato de consumo, pelo fato de estar a previsão em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, nos termos do art. 51, inc. XV, do CDC. O caso, sem dúvidas, é de nulidade absoluta, como está previsto no art. 190, parágrafo único, do CPC, pois estamos diante de hipótese de cláusula ou previsão abusiva, que não é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

 

Como palavras finais, não desconheço que os processualistas têm uma visão diferente a respeito da vulnerabilidade, analisada casuisticamente, como fazem os consumeristas em relação à hipossuficiência. O tema, a propósito, foi desenvolvido por minha irmã, Fernanda Tartuce, em sua tese de doutorado defendida na USP, com que debato o tema há tempos (Igualdade e vulnerabilidade no processo civil. Rio de Janeiro: GEN/Forense, 2012). Porém, o legislador parece ter ignorado as visões multifacetadas da ideia de vulnerabilidade e, infelizmente, fechou as portas para os negócios processuais em contratos de consumo.  

 

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

FLÁVIO TARTUCE

Flávio Tartuce

Advogado. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-presidente do IBDFAM/SP. Autor do Grupo GEN Editorial.

EDIÇÃO DO MÊS

Crimes Sexuais - aspectos atuais

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2018 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br