Página Inicial   >   Artigos

CIVIL Mora do Afiançado e o Contrato de Fiança

Pelo art. 835 do Código Civil o legislador introduziu profunda modificação no regime jurídico do contrato de fiança, posto ter introduzido a possibilidade do fiador “exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.” (Grifamos) Essa alteração no regime jurídico da fiança acabou por influenciar a modificação operada na Lei do Inquilinato em 2009 através da Lei 12.112 que introduziu o inciso “X” ao artigo 40 da Lei 8.245/91 e passou a permitir ao fiador que promovesse a sua exoneração da garantia quando ocorresse a “prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.” (Grifamos)

 

Diante da nova disciplina introduzida pelo legislador, afirma-se que a exoneração tornou-se o direito potestativo do fiador a ser exercido para desvinculá-lo da fiança, pressupondo a sua atuação para tal mister mediante notificação endereçada ao credor. Em outras palavras, a figura da exoneração tornou-se sinônimo de resilição ou denúncia, pois passou a submeter a manutenção da garantia fidejussória a mera conveniência do fiador nas situações em que a fiança passou a viger por tempo indeterminado.

 

Assim, dada a sua característica de contrato unilateral o legislador brasileiro acabou por privilegiar a figura da exoneração, tendo outorgado ao fiador um verdadeiro poder (rectius, direito potestativo) para que encerrasse o vínculo de garantia estabelecido em favor do credor nas situações em que a fiança estivesse a viger por tempo indeterminado.

 

Não obstante, uma importante questão relativa ao direito de exoneração do fiador com base no artigo 835 do Código Civil ou no art. 40, X, da Lei do Inquilinato, não pode ser esquecida: o exercício do direito de exoneração comportaria algum limite objetivo ou apenas estaria vinculado ao limite subjetivo consistente na manifestação de vontade do fiador? Esta questão não tem recebido a reflexão que merece da doutrina e jurisprudência, apesar das profundas consequências que gera na prática contratual, em especial nas locações de imóveis urbanos.

 

Com efeito, conforme temos defendido o exercício da exoneração previsto no art. 835 do Código Civil ou art. 40, X, da Lei do Inquilinato, deverá ser interpretado de acordo com a totalidade do sistema jurídico, pois, em lugar de representar uma prerrogativa absoluta do fiador, sofre uma importantíssima LIMITAÇÃO que vem a ser a mora ou inadimplemento do devedor principal. Expliquemos melhor.

 

A notificação exoneratória do art. 835 do Código Civil ou art. 40, X, da Lei do Inquilinato é espécie do gênero causas de extinção do contrato supervenientes à sua formação; é, na verdade, uma resilição (rectius, denúncia) do vínculo sob a forma de um direito potestativo.

 

E este direito potestativo à exoneração existe para proteger o fiador que assegurou o adimplemento de um afiançado não-inadimplente, isto é, aquele cujas obrigações encontram-se em dia, pois as obrigações assumidas devem ser fielmente executadas; se pelo contrato de fiança o fiador garante que o devedor principal adimplirá a sua obrigação, o não-cumprimento (mora ou inadimplemento absoluto) da obrigação principal tem o efeito de atingi-lo e também torná-lo inadimplente perante o credor principal, principalmente se tiver subscrito a fiança na condição de principal pagador ou devedor solidário, pois o fiador, ao prometer fato de terceiro, é responsável por dívida alheia.

 

Assim, não teria sentido permitir que o fiador se exonerasse da fiança tão-logo o devedor principal – a pessoa em quem depositou confiança, isto é, a pessoa que o fiador confiou que iria adimplir -, deixasse de cumprir o contrato sobrejacente à garantia. Ao admitir-se tal exegese estar-se-ia transformando a fiança em garantia de papel, como bem restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao ter julgado o RE 407.688 (j. em 08/02/2006), no qual o Relator, Exmo. Sr. Min. Cesar Peluso, manifestou um duro ataque aos fiadores que expressamente manifestam a sua vontade fidejussória no contrato de garantia para ao depois, quando cobrados pela inadimplência do devedor principal, recorrerem ao Poder Judiciário alegando o direito à exoneração : “O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (RELATOR) – Ministro, ele [o fiador] é um fraudador: declara que pode garantir, mas, na verdade, não pode, pois não tem nada para garantir.”

 

Com efeito, ainda que a regra jurídica que veda ao inadimplente o acesso ao mecanismo da extinção do contrato diga respeito ao instituto da resolução previsto no art. 475 do Código Civil, o mesmo raciocínio deve ser aplicado, por uma interpretação sistemática, ao instituto da exoneração previsto no art. 835 do Código Civil ou art. 40, X, da Lei do Inquilinato. Da mesma forma que o art. 475 do Código Civil enuncia que apenas ao lesado cabe a ação de resolução: “A parte lesada pelo inadimplemento...”, a exoneração do fiador somente se viabilizará se o afiançado não estiver em uma situação de mora ou inadimplência, mormente se o garante tiver subscrito a garantia como devedor principal e solidário.

 

Normalmente, a parte lesada pelo inadimplemento da obrigação principal é o credor, razão pela qual o fiador não poderá se exonerar da garantia se no momento da notificação exoneratória o devedor principal já estiver inadimplente, ainda que o contrato sobrejacente estiver a viger por tempo indeterminado, o que sói acontecer nas locações de imóveis urbanos. Não teria sentido, pois, que o fiador permanecesse vinculado ao contrato somente se e enquanto o devedor principal adimplisse; se assim o fosse, não haveria a necessidade de prestação de fiança que se consubstancia em um reforço ao adimplemento.

 

Dessa forma, a mora ou inadimplemento do afiançado representa fato impeditivo ao exercício do direito de exoneração da fiança mesmo que a garantia esteja a viger por tempo indeterminado.

 

E como o fiador deverá agir nessa situação? Segundo pensamos, sendo o fiador responsável pelo adimplemento da dívida do afiançado, quando este estiver em mora o exercício do direito à exoneração somente poderá ser exercido e será juridicamente possível se o fiador pagar integralmente a dívida do afiançado pela qual se responsabilizou e, ato contínuo, notificar o credor para manifestar a sua exoneração. Assim serão preservados os interesses do credor e do fiador, pois o primeiro terá a garantia de que a fiança permanecerá íntegra enquanto o afiançado se mantiver em mora, e o segundo saberá de antemão como deverá agir para se exonerar nas hipóteses em que a fiança viger por tempo indeterminado e o afiançado estiver inadimplente.

 

O fiador que pretender exonerar-se da fiança através do exercício do direito potestativo previsto no art. 835 do Código Civil ou art. 40, X, da Lei do Inquilinato deverá se apresentar “with clean hands”, isto é, “com mão limpas” porque a exoneração não poderá ser interpretada como um instrumento de defraudação da garantia, permitindo que o fiador se livre de um afiançado indesejado tão-logo este apresente sinais de que não continuará a cumprir a prestação principal.

Comentários

BEM-VINDO À CARTA FORENSE | LOG IN
E-MAIL:
SENHA: OK esqueceu?

ALESSANDRO SCHIRRMEISTER SEGALLA

Alessandro Schirrmeister Segalla

Advogado. Mestre em Direito Civil pela USP e Especialista em Direito pela PUC-SP. Professor dos Cursos de Direito da UNIFMU, USJT e EPD. Autor do livro “Contrato de Fiança”, publicado pela Editora Atlas.

NEWSLETTER

Receba nossas novidades

© 2001-2017 - Jornal Carta Forense, São Paulo

tel: (11) 3045-8488 e-mail: contato@cartaforense.com.br