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TEORIA Metodologia constitucional do Direito

01/10/2012 por Luiz Edson Fachin

Dúvida inexiste no Brasil, tanto na teoria quanto na prática, dos efeitos surtidos pela constitucionalização do direito, que buscou nos princípios e valores constitucionais, democraticamente erigidos, a (re)significação dos institutos, promovendo a repersonalização que deslocou o foco jurídico do patrimônio para a pessoa em si.

 

A partir daí, interpretar harmonicamente as leis constitucionais e infraconstitucionais, compreende hoje a proeminência da justiça sobre a letra dos textos, na expressão de Perlingieri, cuja contribuição sintetiza o superar do tecnicismo positivista bem como a reconstrução crítica do direito à luz de experiências práticas e culturais.

 

Não é apenas uma tarefa acadêmica ou de mera retórica. Para além dos cânones hermenêuticos rigidamente concebidos, emerge um dever de práxis, de aplicação prática dos princípios e das normas constitucionais, cujos limites transcendem ao mero raciocínio silogístico de subsunção para compor uma lógica inversa, segundo a qual o fato informa a norma, e não o contrário.

 

Por isso, juristas práticos e teóricos tem tomado por base a hermenêutica de Gadamer, pois quando um juiz interpreta uma norma – que, geral como é, “não pode conter em si a realidade prática com toda sua correção” –, adaptando-a aos anseios de um novo tempo, ele está a resolver um problema prático, o que não significa que sua hermenêutica é relativa.

 

Aqui nasce um debate em curso. Seria arbitrária essa metodologia? Nossa resposta em sentido negativo aqui se expõe.

 

Conhecer, interpretar e transformar são três elementos dessa metodologia hermenêutica que não se espanta com eventuais paradoxos ou mesmo contradições, pois reconhece ser inerente ao Direito dinamismo e complexidade. Em suma, as leis, tratados, convenções, decretos e regulamentos devem ser conhecidos pelo jurista não apenas em sua literalidade, mas sob uma hermenêutica aprofundada, funcionalizada e aplicativa, guiada pelo axioma da promoção da dignidade pessoa humana na permanente dialética entre a norma e fato, entre o formal e o social, cujo resultado, ainda que imprevisível, resulta na constante reinvenção e renovação do direito. A segurança jurídica material não resta prejudicada, pois seu compromisso beneplacita a justiça ao caso concreto.

 

Ignorar a realidade no estudo e na aplicação do Direito é negar a própria ciência jurídica, uma vez que esta não se encerra em um conjunto de regras e princípios interconectados. O Direito compõe-se de uma função ordenadora para compor a estrutura de um todo maior, a estrutura social.

 

 Àqueles que acusam essa hermenêutica de arbitrária e frágil por não guardar um método único ou regras que melhor a definam, conferindo-se, assim, maior previsibilidade ao destinatário da norma, responde-se que o Direito não corresponde ao clássico conceito de ciência, assim como a hermenêutica não é o método por esta usado, uma vez que, se assim o fosse, a lei seria, antes da interpretação, destituída de qualquer sentido, significado ou significante, conformando tão somente um objeto, quando, na verdade, ela própria já é fruto de uma dada compreensão.

 

É por isso que os códigos não nascem códigos, se fazem, especialmente na construção jurisprudencial.

E ainda que o Direito pertença à superestrutura da sociedade, inolvidável é o fato de que possui origem plúrima, que não se limita à fonte da qual emanam as leis. Assim, o Direito está na sociedade sem nela se esgotar em pura e simples normatividade.

 

Reconhecer as necessidades do presente e incorporar ao Direito aquilo que a sociedade e a cultura lhes têm para oferecer ainda no plano hermenêutico, independentemente de qualquer apreensão legislativa, conforma um dever de práxis, o qual, na atividade do jurista implica a adequação da lei genérica e abstrata às necessidades do presente e do caso sob análise. É por esse caminho que se lançam os tribunais superiores de nosso País, não raro incompreendidos nessa tarefa de construção jurídica.

 

Este processo hermenêutico de adequação da lei às necessidades hodiernas não se revela arbitrário porque é pensado no ser inserto em um dado tempo e lugar, o que acaba por circunscrever a sua compreensão e sua interpretação ao conhecimento e ao reconhecimento de um sentido vigente. Há, pois, uma intermediação jurídica entre lei e fato presente por um intérprete que não elege arbitrariamente determinado ponto de vista, pelo contrário, este já lhe é dado anteriormente.

 

Todos são  tomados por uma visão de mundo, que, em si, é um conceito plúrimo, e que se apresenta ao sujeito pela sua própria cultura, compreendendo os valores éticos, morais, religiosos e econômicos que decorrem da vida em comunidade e à qual o jurista não será estranho ou indiferente quando aplicar as normas e as regras. Fechar os olhos que devem estar abertos é, para o olhar do Direito, a pior cegueira.

Busca-se, por conseguinte, uma hermenêutica crítica, que conceba, à luz da segurança jurídica material, o Direito na complexidade da vida, interpretando-o a partir de seus princípios: uma hermenêutica não adstrita à formalidade, mas alargada pela substancialidade do ser humano e de sua dignidade.

 

A Constituição deixa, assim, de ser vista apenas como um texto legal dotado de maior hierarquia para ser algo mais; passar, pois, a ser um método. A hermenêutica constitucional permite o revigoramento do Direito, aproximando-o da realidade. Com efeito, em nosso modo de ver, aí se insere a metodologia constitucional.

 

Pode surgir daí, guardadas todas as proporções, um sentido de Mischling para o Direito, uma característica própria de identidade que se forma na diversidade que entrelaça, dialeticamente, forma e realidade, a regra e o fato; essa mestiçagem jurídica requer aptidão para não temer o confronto e o paradoxo.  Não é da paz dos fenecidos que se compõe o sereno da cambiante vida jurídica.

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LUIZ EDSON FACHIN

Luiz Edson Fachin

Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná. Pesquisador convidado do Max Planck-Institut für Ausländisches und Privatrecht, de Hamburgo, Alemanha. Professor Visitante do King´s College, de Londres, Inglaterra.

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