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CAPA JUNHO 2018 Majorantes da Lei 13.654/2018 sobre furto e roubo: posição favorável

04/06/2018 por Luis Mileo

 

No crime de furto inseriu os parágrafos 4º-A e 7º-A. O primeiro, se refere a uma qualificadora, impondo pena de reclusão de 4 a 10 anos, além de multa, se houver, para a prática do furto, emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Já no segundo, com igual pena, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego, em nítido foco a crimes que envolvem explosão de caixa eletrônico.

 

A mesma lei, por seu turno, também inovou figuras no artigo 157, do CP. A primeira delas foi a inserção do inciso VI, no §2º, tratando de nova majorante a hipótese em que a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

 

Inovou, ainda, com a criação de novas majorantes no §2º-A: inciso I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo e; inciso II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Para as novas causas de aumento de pena impôs aumento de 2/3 (dois terços)

 

Como derradeira alteração, desmembrou o § 3º, aumentando a pena máxima abstratamente prevista no caso da violência resultar lesão corporal grave (pena de reclusão de 7 a 18 anos, e multa). Agora, o latrocínio é figura prevista no inciso II, do citado parágrafo e não mais parte final.

 

Porém, a maior polêmica trazida pela nova Lei foi a equivocada, para não dizer inconstitucional, revogação do inciso I, do §2º. Tal dispositivo se referia ao uso de arma para o crime de roubo, ou seja, qualquer arma, própria ou imprópria, era suficiente para a majoração da pena.

 

No entanto, a lei, como está, leva-nos à injusta conclusão de dar o mesmo tratamento para o roubo praticado com uma foice ou sem ela, ou seja, apesar de idênticos resultados, as ações são desiguais e, assim, devem ser tratadas.

 

De outra banda, a novatio legis enrijeceu a causa de aumento em caso de utilização de arma de fogo. Por tratar-se de norma menos benéfica para os casos de uso de arma de fogo, não retroage, alcançando apenas os delitos praticados após a vigência da lei.

 

Porém, quanto à revogação do inciso referente ao uso de arma (§2º, inc. I), por tratar-se de situação mais benéfica, em tese, teria que retroagir para abarcar situações anteriores, inclusive com o redimensionamento das penas eventualmente majoradas.

 

No entanto, tal lei está eivada de inconstitucionalidade formal, por afronta ao processo legislativo, como muitos vêm sustentando, como protagonista o Ministério Público de São Paulo.

 

A intenção dos parlamentares na aprovação do PLS 149/15, foi a de coexistir as duas majorantes, ou seja, quando cometido o crime com emprego de arma, o aumento seria de até 1/2 (§2o., I), e, quando empregada arma de fogo, de 2/3 (§2o.- A, I).

 

Foi na Comissão de Redação Legislativa (CORELE) onde se decidiu pela revogação do §2o, I, sem que houvesse, sobre a matéria, deliberação dos Parlamentares.

 

Reza o art. 65 da Carta Constitucional que: “O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar”.

 

A equivocada revogação do §2o, I, sem aprovação do Congresso Nacional, antes da sanção ou veto, constitui manifesta inconstitucionalidade formal, por afronta ao devido processo legislativo.

 

Portanto, a redação do art. 157, §2o, não corresponde àquela aprovada pelo Congresso, pois suprimido, indevida e ilegalmente, o seu inciso I na fase final de revisão do texto, antes de ser e enviado à sanção, padecendo de inconstitucionalidade formal.

 

No conflito gerado entre o significado do texto e a intenção do legislador ao criar a nova norma legal, deve prevalecer, no caso, esta (mens legislatoris), pois aquela (mens legis) foi indevidamente criada em ambiente diverso do parlamento.

 

A restrição imposta involuntariamente pela nova Lei, além de evidente retrocesso na tutela do bem jurídico, é inconstitucional, pois não foi discutida pelos parlamentares, os quais votaram projeto de lei que preservava a majorante do emprego de arma, criando outra para o caso de emprego de arma de fogo.

 

A Constituição Federal atua como alicerce de validade de todas as normas infraconstitucionais, que deverão respeitar os direitos fundamentais nela consagrados. Os direitos fundamentais nela insculpidos expressam não apenas uma proibição do excesso, como também devem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (STF – HC 104.410/RS).

 

Pois bem, a inquestionável inconstitucionalidade formal, por afronta ao processo legislativo, já que não aprovada pelo Congresso Nacional, é passível de controle difuso incidental.

 

Neste sentido, em recentíssima decisão, já se manifestou a 4ª Câmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

 

“Portanto, por entender inconstitucional o art. 4º da Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, e, por ser questão prejudicial ao mérito do pedido, deve ser submetida a julgamento pelo Órgão Especial desta Corte, conforme cláusula de reserva de plenário inserta no art. 97 da Constituição Federal, arts. 948 e ss. do Código de Processo Civil e Súmula Vinculante nº 10. (...). Posto isto, RECONHEÇO a inconstitucionalidade formal do art. 4º da Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, e SUSPENDO o julgamento do mérito do recurso. DETERMINO a  instauração  de  incidente  de  inconstitucionalidade com remessa ao Órgão Especial para apreciação, nos termos do art. 193 e seguintes do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça.” (TJSP, Apelação Criminal com Revisão nº 0022570-34.2017.8.26.0050, 4ª Câmara Criminal, Des. Rel. Edison Brandão, d.j. 08.05.2018)

 

Porém, até a presente data, não houve manifestação do Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

 

Por fim, para uma adequada e justa simetria, compatível com a proteção do bem jurídico tutelado e anseios sociais, diante da incontrolável violência, o equânime tratamento deveria respeitar três níveis, a saber; i) sem emprego de qualquer arma: a configuração da figura simples; ii) emprego de arma: aumento intermediário de 1/3 e; iii) emprego de arma de fogo: aumento de 2/3, ante a inconteste potencialidade do objeto empregado.

 

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LUIS MILEO

Luis Mileo

Promotor de Justiça no Estado de São Paulo. Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor de Direito Penal e Legislação Penal Especial na Faculdade Ibmec/Damásio

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